İnsan Hakları / Sağlık

“AYM’nin kaygısı transların sağlığı değil kamu düzeni!”

Çarşamba, 21 Mart 2018

AYM’nin cinsiyet geçiş sürecine ilişkin kararlarını hukukçular değerlendirmeye devam ediyor. Av. Demir, “Nüfustaki değişiklik zaten ameliyata bağlandığı için ‘üreme yeteneğinden yoksunluk’ kaldırılıyor. AYM’nin kaygısı kamu düzeni” derken, Av. Kara, kamu düzeninden anlaşılanın dayatılan ikili cinsiyet rejimi olduğunu söylüyor, “Mahkemeler karar verirken niyet okuyamaz” diyor.

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) cinsiyet geçiş sürecini düzenleyen Medeni Kanun Madde 40’a ilişkin iki ayrı kararını hukukçular yorumlamaya devam ediyor.

AYM, “cinsiyet değiştirme ameliyatı izni” için “üreme yeteneğinden yoksun kalma” şartını kaldırdı. Nüfus kayıtlarında değişiklik için ameliyat şartında ise “Kamu düzeni için gerekli, süreç devlet denetiminde olmalı” dedi.

Peki AYM’nin bu kararları ne anlama geliyor? Av. Hatice Demir ve Kaos GL’den Av. Hayriye Karar her iki kararı da KaosGL.org için yorumladı.

“Ameliyat şartı” arandıkça ihlaller sürecek!

Av. Demir, “üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma” şartının kaldırılmasının olumlu bir haber gibi yansıtıldığını ancak nüfus kayıtlarında değişiklik için “tıbbi amaç ve yöntemlere uygun ameliyat şartı” kaldığı sürece hak ihlallerini devam edeceğini söyledi:

“Bir trans özne doktor kontrolünde yaklaşık 6 ay hormon kullandıktan sonra ‘cinsiyet değişikliğine izin verilmesi için’ dava açıyor. Kanun bu davanın kabul edilebilmesi için dört koşul öne sürüyordu: Evli olmamak, 18 yaşından büyük olmak, sağlık kurulu raporu ve üreme yeteneğinden sürekli yoksun olmak. Burada kaldırılan sadece ‘üreme yeteneğinden yoksunluk şartı’.

Mahkemelerde neler yaşanıyor?

“Kişi sadece hormon kullanarak, kanunda ifade edildiği üzere ‘üreme yeteneğinden sürekli yoksun’ olamaz. Hormon kullanmayı bıraktıktan sonra ekstrem bir durum söz konusu değilse yine kanunda ifade edildiği şekliyle ‘üreyebilir’. Özetle durum şuydu: Üremeden sürekli yoksun olabilmek için ameliyat olmak zorundasın ama aynı zamanda ameliyat olabilmek için ‘üremeden sürekli yoksun olduğunu’ ispat etmek zorundasın. Bu sebeple davalar reddediliyordu. Hakimlere anlatmakta zorluk çekiyorduk. AYM bunu bir çelişki olarak ifade etmemiş ama çelişkiyi görmüş. ‘Zaten biz kişinin nüfus kaydında değişiklik yapılabilmesi için Medeni Kanun Madde 40’ın 2. fıkrasında ameliyat şartını getiriyoruz. Bir de 40/1’de böyle bir şart yükleyip zorunluluk yaratmamıza gerek yok’ demiş oldu bu kararıyla.”

Mahkeme izni ‘nüfusu doğrudan etkilemediği’ için bu karar verildi!

AYM’nin cinsiyet geçişi için Mahkeme’den izin almayı, “kamusal alanı ve nüfusu doğrudan etkileyen bir mesele” olarak görmeyip bu kararı verdiğini vurgulayan Demir, “Mahkemeden cinsiyet geçiş için izin aldığında Nüfus Müdürlüğü’ne gidip bir şey yapmıyorsun. AYM de zaten 40/2’de nüfus kaydındaki değişiklik ameliyata bağlandığı için izin alma aşamasında ‘üreme yeteneğinden yoksunluk’ şartını kaldırdı” dedi.

Translar hâlâ marjinal görülüyor

Demir, AYM’nin nüfus kaydında değişiklik için ‘ameliyat’ şartına ilişkin kararını ise “Korkunç bir karar” diye niteledi ve ekledi:

“Kararın madde metninde ısrarla biyolojik cinsiyet kavramının kullanılmış olması ve bu biyolojik cinsiyetin ‘çok istisnai hallerde’ değiştirilebileceğini belirtmesi transseksüelliğin AYM tarafından hâlâ marjinal bir kimlik olarak görüldüğünün göstergesidir. Metnin birçok yerinde istisnai denmiş, biyolojik cinsiyet denmiş… Metnin başında trans geçiş sürecinin devlet denetimine tabi olmasını ‘geri dönüşsüz olması’ ve ‘sağlık riski’ ile açıklıyor. Ancak metnin devamından ve nihai kısmından anladığımız üzere AYM’nin kaygısı trans öznelerin bedensel ve ruhsal sağlığı değil; kamu düzeni ve toplumun refahı.”

30 yılda yüksek mahkemelerin tutumu değişmedi

AYM’nin kararda, “ameliyat olmaksızın nüfusta yapılacak değişikliğin kamu düzenini bozacağını” savunduğuna dikkat çeken Demir, “Kararda en tüyler ürperten kısım ise; ameliyat olmaksızın nüfus kaydında değişiklik yapılması risklerini kadınları koruyan bazı hükümlerden kişilerin ‘haksız yere’ faydalanması olarak tanımlaması” şeklinde konuştu.

Demir son olarak Türkiye’de cinsiyet geçiş sürecine ilişkin bundan 30 yıl önceki ilk Yargıtay kararlarında, “ya erkekler askerlikten kaçmak için cinsiyet değiştirirse” şeklinde ifadeler olduğunu hatırlatarak, “30 yıl geçti ama yüksek mahkemelerimizin bu konudaki yaklaşımı aslında değişmedi” ifadelerini kullandı.

İkili cinsiyet rejiminin kamu düzeni olduğu söyleniyor

Av. Hayriye Kara ise, ‘üreme yeteneğinden yoksun olma’ şartının kaldırılması kararında aslında kişinin haklarından faydalanabilmesi ve yükümlülüklerini yerine getirebilmesinin ‘biyolojik cinsiyete’ atıfla tanımlandığına dikkat çekti. Kara, “Nüfus kayıtlarında cinsiyet hanesinin düzeltilmesine” ilişkin kararda ise karşı oy yazılarının önemli olduğunu söyledi:

“Karşı oy yazıları, çok uzun süredir uğruna mücadele edilen talepler göz önüne alınarak yazılmış. Ama karşı oy yazılarını bir kenara koyarsak, kararın gerekçesi ürkütücü. Net bir şekilde dayatılan ikili cinsiyet rejiminin kamu düzeni olduğu söyleniyor. Karar özetle, “cinsiyet biyolojik ve fizyolojik özelliklere, dış görünüşe göre; hak ve yükümlülükler ise bu cinsiyete göre belirlenir’ diyor. ‘Kişilerin cinsiyet değiştirme hakkı vardır ancak ameliyatları tamamlayıp kadın ver erkek için belirlenen fiziksel özelliklere sahip olduktan sonra beyan ettikleri cinsiyetleri yasal olarak tanınır’ demiş oluyor. Cinsiyetin psiko-sosyal boyutu tartışılmıyor bile. ‘Devlet, kişinin bedenine ikili cinsiyeti korumak için her türlü müdahaleyi yapar’ algısı tescillenmiş oldu.”

Mahkemeler karar verirken niyet okuyamaz!

Kara, cerrahi operasyonlar gerçekleştirilmeden yasal tanınmanın olmamasını eleştirerek, “Operasyonlar gerçekleştirilmeden yasal tanımanın olması, cinsiyet hanesinin düzeltilmesi durumunda ‘bunun kötüye kullanılabileceği, kadınlara verilen hakların kullanılması ve yükümlülükten kaçma durumları olabileceği’ iddia ediliyor. 'Haklardan faydalanmak ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi için kötüye kullanmak' iddiasının hiçbir dayanağı yok. Bu niyet okumaktır. Mahkemeler karar verirken niyet okuyamaz. Bu varsayımsal bir durumdur. AYM hangi verilerden hareketle böyle bir varsayımda bulunuyor? Eğer ki verilere bakılsaydı görülürdü ki; transların Türkiye’de yaşam hakkına ve beden bütünlüklerine müdahale ediliyor. Kurumsal olarak ayrımcılığa maruz kalıyorlar. Toplumdan ve ailelerinden gelen şiddete karşı devlet koruması ise yok. Kararda bunlar tartışılmayıp ‘kötüye kullanılır’ deniliyor. Deyim yerindeyse niyet okuması yapılıyor. Ürkütücü bir durum ve hukuki değil.”

Kara, son olarak AYM Başkanvekili Engin Yıldırım’ın karşı oy yazısına değinerek, “Uluslararası hukuku takip eden, bu konudaki gelişmelere bakan, çok önemli bir karşı oy yazısı. Yine 6 hakimin karşı oy vermesi çok önemli. Ama AYM’den böyle bir karar çıkması ötekileştirmenin tescillenmesi anlamına geliyor.”

İlgili haberler:

Cinsiyet geçişinde “kısırlaştırma” şartı kalktı, ameliyat duruyor

AYM kararları: Yeni hukuki gelişmeler için umut var!