İstanbul Sözleşmesi ve LGBT Hakları

Gerek Anayasa yapım sürecinde cinsiyet kimliği ve cinsel yönelimin Anayasa’nın eşitlik maddesinde değil de ilgili maddenin gerekçesinde düzenleneceğine dair basında çıkan haberler, gerek 30 Eylül’de açıklanan demokratikleşme paketinde bu ifadelere dair herhangi bir atfın yapılmaması siyasi iktidarın LGBT haklarıyla “bitmeyen” sınavına bir kere daha gözleri çevirdi.

 

Hâlbuki LGBT’lerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği üzerinden ayrımcılığa uğramama ve eşitlik taleplerinin anayasallaşması ve ilgili yasalarda vücut bulması yönündeki mücadele kültürel, vicdani, dini ya da politik saiklerin ötesine geçen bir başka nedene hatta yükümlülüğe sahiptir. Bu neden aşağıda açıklayacağım üzere hukuk sistemi ve mantığından kaynaklanmaktadır. Ancak meselenin hukukiliğini anlatmadan önce hâlihazırdaki siyasi iktidarın girişimleri ve TBMM’nin onayıyla 24.11.2011 tarihinde iç hukukun parçası haline gelen Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nden (İstanbul Sözleşmesi /6251 sayılı kanun) kısaca bahsetmenin daha doğru olduğunu düşünüyorum.

 

Konuyla aşina olanların bildiği üzere İstanbul Sözleşmesi kadına karşı şiddetin olmadığı bir Avrupa hedefiyle düzenlenmiştir. Kadına karşı şiddetle sadece kamusal alanda değil özel alanda da mücadelenin elzem olduğuna dair 1990’lardan beri hüküm süren ortak kanı işbu uluslararası sözleşmeyle ilk kez yaptırım gücü kazanmıştır. Sözleşme, imzacı devletlere dört konuda yükümlülük getirmektedir: Kadına karşı şiddeti önleme, şiddetten koruma, şiddet eylemlerini kovuşturma ve mağdur destek mekanizmaları oluşturma. Sözleşme imzacı devletlerin bu dört yükümlülüğü yerine getirirken herhangi bir ayrımcılık yapmamaları üzerinde önemle durmuş olup dili itibariyle sözleşmenin “ilerici” olduğu da rahatlıkla söylenebilir.(1)

 

Bu kısa özetten sonra Sözleşme’nin 4. maddesiyle siyasi iktidarın LGBT haklarına dair ifadeleri ve statüleri anayasallaştırmak ve yasalaştırmak konusundaki hukuki yükümlüğü arasında kurduğum ilişkiye adım adım şu şekilde değinmek isterim:

 

1- Yukarıda kısaca değindiğim İstanbul Sözleşmesi 24.11.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak iç hukukun parçası haline gelmiştir.(2) Resmi Gazete’de de görüleceği üzere bu, aynı zamanda 6251 sayılı yasaya tekabül etmektedir.(3)

 

2- İşbu Sözleşme’nin (ya da 6251 sayılı kanunun) 4. Maddesi “Temel Haklar, Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı” başlığını taşımakta olup Türkiye Cumhuriyeti Devleti bu maddeye bir rezerv koymamıştır. Önemle belirtmek gerekir ki zaten Sözleşme’nin 78. maddesi sınırlı sayıdaki madde dışında rezerv (çekince) konulamayacağını öngörmektedir.

 

3- Orijinal (İngilizce) metinde 4. Maddenin işbu yazının konusu bakımından önemli olan üçündü bendi şu şekildedir:

 

4- Üçüncü maddede özellikle ve bilerek maddenin ilgili bendinin İngilizcesi belirtilmiştir çünkü Türkçe metinde, orijinalindeki “gender identity” yani “cinsiyet kimliği” ifadesi yerine “cinsel kimlik” denmektedir.(5) Bu yanlış bir tercümedir. Aslında burada yeri gelmişken şunları da eklemek gerekir: Bu tercüme yanlışlığı trans bireylerin varlıklarını ve hukuki statülerini reddeden bir anlam da doğurmaktadır ve bunun fark edilmesi ayrıca önemlidir. Bunun alelade bir tercüme yanlışlığı ya da bürokratik bir özensizlik olup olmadığını kestirmek elbette mümkün değildir; ancak hata veya özensizlik dahi olsa bu, transların temel insan hakkına siyasi iktidarın ne kadar “kulak verildiğinin” bir işareti olarak da okunabilir. Son olarak şunu da belirtmek gerekir ki böyle durumlarda imza atılan orijinal metindeki anlam ve ifade geçerli kabul edilir. Dolayısıyla Türkiye Cumhuriyeti Devleti “cinsel kimlik” ile değil “gender identity” kavramıyla hem ulusal hem de uluslararası arenada hukuken bağlıdır, kadınları şiddetten korurken “cinsiyet kimliği” temelli ayrımcılık yapmayacağı konusunda taahhütte bulunmuştur.

 

5- Şu halde denebilir ki cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim bir “statü” olarak sadece LBT kadınları kapsayacak şekilde de olsa iç hukukun zaten bir parçasıdır. Yani Türkiye’de LBT kadınlar şiddete karşı devlet koruması altındadırlar, bu konuda bir ayrımcılığa tabi tutulamazlar. Siyasi iktidarın bu taahhüdüyle ilgili tartışmanın zamanında Meclis’teki, partiler arasında yapılmaması maddenin geçerliliğini veya etkililiğini hiçbir şekilde değiştirmez. Kaldı ki devlet, taahhüt etmekten öte uygulamada da bulunmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri LBT kadınlar yararına koruma kararı vermektedirler.(6)

 

6- Görüldüğü üzere cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği üzerinden, hâlihazırda sadece lezbiyenleri ve biseksüel ve trans kadınları ilgilendiriyor olsa da, artık normatif bir “olmuşluk” vardır. Böylesine bir “olmuşluğun” olduğu bir ortamda cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine yeni Anayasa’nın eşitlik maddesinin sadece gerekçesinde yer vermek yahut Meclis’te yakın zamanda yasalaşacağı anlaşılan Nefret Suçları Yasasında hiç yer vermemek ileri değil geri adımlardır. Ayrıca bu durum siyasi iktidarın hukuki bir yükümlülükten de kaçtığı anlamına gelir: Normlar hiyerarşisine göre en tepede olan Anayasa’da yer almayan temel insan haklarına dair statülerin yasada (6251 sayılı yasa) yer alması hukuk tekniği bakımından da gariptir. Madem anayasalar insan hak ve özgürlüklerini insanlığın ulaştığı yenilikler ve gelişmeler çerçevesinde güncelleyerek koruma altına alan belgelerdir, pozitif hukuk hiyerarşisinde ondan daha alt sıradaki yasanın tanıdığı “yeni” ifadeleri içselleştirmek, bu ifade ve statüleri zaman, mekân ve süje bakımından yaymak ve her vatandaşın “kullanımına” açarak genelleştirmek mecburiyetindedir. Bu bakımdan denebilir ki iç hukukta bir yasada (6251 sayılı yasa) hâlihazırda tanınan ve korunan statülerin yeni Anayasa’da tanınması sorunu siyasi iktidarın üzerinde sadece kültür, din veya politika ekseninde tartışma yürütebileceği bir mevzu olmaktan iki yıl önce çıkmıştır. Ortada hukuk tekniğini ilgilendiren bir denkleştirme sorunu vardır.

 

Bitirirken bir kere daha söylemekte fayda var: Hem Anayasa yapım sürecinde hem 30 Eylül tarihli demokratikleşme paketinde belirtilen eşitlik ve ayrımcılığın önlenmesine dair kanunların yasalaşması sürecinde yukarıda değinilen “normatif olmuşluk”un farkında olmak ve bundan yararlanmak gerekir. Hukukçuların, akademisyenlerin ve sivil toplumun bu konuda “hukuki çerçevede” pozisyon almaları elzem ve acildir. Nitekim biliyoruz ki hiçbir insan hakkı beklemez, beklettirilemez!

 

1. Örneğin Sözleşme’nin tanımlar bölümünde toplumsal cinsiyet (gender) ifadesine de yer verilmiştir. Türkiye gibi toplumsal cinsiyet kavramını hukukileştirmekte ayak direten imzacı devletlerin hukuk sistemlerinde yakın gelecekte “feminist” çatlaklar oluşturmak bakımından bu tip dilsel sahiplenmelerin önemli olduğunu düşünüyorum. Konuyla ilgili daha fazla bilgi için: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-99-1169

2. Konuya aşina olmayanlar için Anayasa’nın 90. Maddesi’nin konuyla ilgili kısımlarını buraya almakta fayda görüyorum:

“Madde 90: Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma

3. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/03/20120308M1-1.pdf

4. http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/convention-violence/default_en.asp

5. Türkçe’ye şu şekilde tercüme uygun görülmüştür: “Özellikle mağdurların haklarını korumaya yönelik önlemler olmak üzere işbu Sözleşme hükümlerinin cinsiyet, toplumsal cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka görüşe sahip olma, ulusal veya sosyal menşe, bir ulusal azınlıkla bağ, mülkiyet, doğum, cinsel yönelim, cinsel kimlik, yaş, sağlık durumu, engellilik, medeni hal, göçmen ya da mülteci olma durumu veya başka statüler temelinde herhangi bir ayrımcılık olmaksızın Taraflarca uygulanması güvence altına alınmıştır.”

6. Bir örnek için bkz: http://gazetesok.com/haber/turkiyenin-ilk-siddet-butonu-trans-oykuye-verildi_176286