28/03/2012 | Yazar: Kerem Altıparmak

AİHM’e göre, bir süreli yayının TMY’nin 6. maddesi uyarınca tüm gelecek nüshalarının yasaklanmasının demokratik bir toplumda hiçbir zorunluluk kavramı ile açıklanması mümkün değildir ve bu uygulama sansür anlamına gelir.

Özgür Gündem gazetesinin yayımının İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Terörle Mücadele Yasası (TMY) hükümleri uyarınca bir ay süre ile durdurulması Türkiye’de ifade özgürlüğü sorunun çok boyutlu niteliğini bir kez daha su yüzüne çıkardı.
 
Özgür Gündem, popülaritesi nedeniyle, yayın yasağı koyulan onlarca gazete ve dergiden daha fazla ilgi çekti. Ama nihayetinde, Özgür Gündem kararı, iç içe geçmiş sansür mekanizmasının hukuken aşılması zor bir yumağa dönüşünün somut ama yeni olmayan bir örneği.
 
Yayın Durdurma Uygulamasının Yakın Tarihi
Özgür Gündem gazetesine ilişkin yayın durdurma kararının dayanağı olan Terörle Mücadele Yasası hükmü altı yıldır yürürlükte. 3713 sayılı TMY’nin 6. maddesinin 5. fıkrası, 2006 yılında 5532 sayılı yasanın 5. maddesiyle getirilmişti .
 
Hükme göre "Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabilir".
 
Bu hükme dayanarak Türkiye’de onlarca gazete ve derginin yayımı onbeş gün ila bir ay arası durduruldu.
Yayın durdurma kararlarının bir çoğu, yayımcılar tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) taşındı.
Yayın durdurmanın yaygın ve sistemik bir sorun olduğunu saptayan AİHM, daha öncebianet’te tartıştığımız Ürper ve Diğerleri/Türkiye[1] kararında, yarı-pilot niteliğinde bir karar vermişti.[2]
 
Buna göre, AİHM sadece ilgili davada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ihlal edildiğini tespit etmekle kalmamış ve fakat Sözleşme’nin 46. maddesi uyarınca hükümetten genel bir önlem almasını da talep etmişti.[3]
 
AİHM’e göre, bir süreli yayının TMY’nin 6. maddesi uyarınca tüm gelecek nüshalarının yasaklanmasının demokratik bir toplumda hiçbir zorunluluk kavramı ile açıklanması mümkün değildir ve bu uygulama sansür anlamına gelir.[4]
 
Bunun yanında, ilgili TMY hükmü uyarınca verilen çok sayıda karar ve AİHM önünde devam eden çok sayıda dava sorunun sistemik olduğunu göstermektedir.
 
Buna göre, söz konusu davada ortaya çıkan sistemik sorunla ilgili olarak, AİHS’in 10. maddesinin gereklerine uygun olarak ifade özgürlüğü hakkının etkili biçimde korunmasını sağlamak için ulusal düzeyde genel tedbirler alınması gereklidir.
Süreli yayınların basım ve dağıtımını durdurma uygulamasına son vermek amacıyla, Hükümet’in, 3713 No.lu Kanun’un 6. maddesinin 5. fıkrasını Sözleşmeyle uyumlu bir şekilde düzenlemesi gerekmektedir.[5]
 
AİHM, anılan içtihadı daha sonra verdiği bir seri kararda tekrar etmiştir.
 
Bu kararlar; Yeni Bakış, Alternatif, Gelecek, Haftaya Bakış, Yedinci Gün, Toplumsal Demokrasi, Yaşamda Demokrasi, Politika, Özgür Yorum, Analiz, Ayrıntı, Gerçek, Özgür Ülke[6] hakkındadır.
 
Bu yayınların bazıları birden fazla kez yasaklanmıştır. Aynı hükme dayanarak gerçekleştirilen yayın durdurma ile ilgili bir de dostça çözüm kararı vardır.[7]
 
Daha önceki bir hükme dayanmakla birlikte, yayın durdurma kararlarının ne kadar keyfi verildiğinin bir örneğini ise Saygılı ve Bilgiç/Türkiye kararı göstermektedir.
 
Söz konusu davada, eski Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesine aykırı yayın yaptığı saptanan Yeni Evrensel’in yayını 30 gün boyunca yasaklanmış[8], gazetenin sahibi bu gazetenin yayınını durdurarak Günlük Evrensel gazetesini yayımlamaya başlamıştır.
 
Günlük Evrensel gazetesinin yayımı da, Yeni Evrensel’in devamı olduğu gerekçesi ile 30 gün süre ile durdurulmuştur. Otomatik bir şekilde verilmiş bu kararlar dizisi de Sözleşmeye aykırı bulunmuştur.[9]
 
Ürper pilot kararının üzerinden iki buçuk yıla yakın bir zaman geçmesine rağmen ne TMY’nin 6. maddesinde gerekli değişiklik yapılmış, ne de mahkemeler AİHM içtihadını dikkate aldıklarına ilişkin bir mesaj vermiştir.
 
AİHM kararlarının uygulanmasını izlemekle görevli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Ürper kararını yeni izleme usulü uyarınca nitelikli denetim (enhanced supervision) kapsamına almıştır.
 
Pilot karar olduğu için Bakanlar Komitesi’nin daha aktif rol aldığı nitelikli denetim kapsamına alınan karara ilişkin olarak hükümet henüz Bakanlar Komitesi’ne bir açıklama göndermediği gibi bir eylem planı (action plan) da sunmamıştır.
 
4. Yargı Reform Paketi’nde AİHM önünde ihlal kararı verilen ifade özgürlüğü davalarına ilişkin toplu bir düzenleme yapılacağı açıklanmışsa[10] da bunun TMY hükümlerini içerip içermeyeceği, içerecekse yayın durdurmanın ne şekilde düzenleneceği henüz bilinmemektedir.
 
Öte yandan, yaygın insan hakları ihlallerinin yıllarca devam ettikten sonra açık bir kamuoyu tartışması yürütülmeksizin toplu paketlerle çözüme kavuşturulmasının ne kadar sağlıklı bir yöntem olduğu da tartışmaya açıktır.
 
Özellikle sistemik ihlal tespitinde, ihlalin kaynağı olan yasal düzenleme herhangi bir pazarlığın konusu olmaksızın ivedilikle değiştirilmesi gerektiğine şüphe bulunmamaktadır.
 
Oysa, Özgür Gündem olayında görüldüğü gibi insan haklarına aykırılığı açık bir şekilde tespit edilmiş bir hüküm mevzuattan çıkarılmadan önce yeni bir çok ihlale kaynaklık etmekte, genelde yerine getirilen yeni hüküm de başka sorunlara vücut vermektedir.
 
Yargının ve Anayasa Mahkemesi’nin rolü
Yargının insan hakları ihlallerini giderecek bir filtre olması kritik bir anlama sahiptir.
 
Yasamanın periyodik aralarla ve geleceğe yönelik olarak hazırladığı paketlerin bu yapısal güvencenin yerini alması mümkün değildir.
 
Bununla birlikte, 2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesine eklenen son fıkranın[11 bu anlamda sınırlı bir katkı sunduğu da görülmektedir.
 
Daha önce defalarca dile getirildiği gibi aslında Anayasa’nın 90. maddesi insan hakları antlaşmalarının uygulanmasına imkan sağlamanın ötesinde temel haklara ilişkin uluslararası antlaşmalarla çatışan yasaların esas alınmamasını zorunlu kılmaktadır.
 
Ne var ki, Özgür Gündem kararının da gösterdiği gibi özellikle özel yetkili ağır ceza mahkemeleri Anayasa’nın 90. maddesini ve dolayısıyla AİHM kararlarını ısrarla dikkate almamaktadır.
 
Ürper/Türkiye davasından sonra, Anayasa’nın 148. maddesinde gerçekleştirilen bir değişiklik insan hakları koruması açısından yeni bir güvence ihtimalini doğurmuş ama beraberinde başka esaslı sorunları da getirmiştir.
 
Yayın durdurma yasağı bu sorunları tartışmak için önemli bir imkan sunmaktadır.
 
Anayasa’nın 148. maddesinin 3. fıkrasına göre "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabil[ecektir]".
 
Yayımı durdurulan dergi ve gazeteler, 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren AİHM’den önce bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvuracaktır.
 
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi anılan kanun hükmünü yakın bir tarihte incelemiş ve aşağıdaki gerekçe ile iptal talebini reddetmiştir:
 
"İptal konusu fıkrada belirtilen fiiller, diğer yasalarda da suç olarak düzenlenmiş fiillerdir. Bu fiillerin basın yayın yoluyla işlenmesi, iptali istenen kuralda belirtilen koruma tedbirinin uygulanması için yeterli olmayıp, bu eylemlerin bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde yapılmış olması da gereklidir.
 
"Bu nedenle iptal konusu kuraldaki tedbirin, basın yayın araçlarının bilinçli olarak terör faaliyetinde kullanılmasını engellemek ve bu kuruluşların sorumluluk bilinciyle hareket etmelerini sağlamak amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü korumakla görevli olan yasakoyucu böyle bir durum karşısında gerekli önlemleri almak zorundadır. İptal konusu kural da böyle bir zorunluluktan kaynaklanmaktadır."[12]
 
Anayasa Mahkemesi, ilgili hükmü bir sansür hükmü olarak görmek bir yana düzenlenmesini yasakoyucu açısından bir zorunluluk olarak tanımlamıştır.[13]
 
152. maddenin son fıkrası uyarınca anılan hükmün Anayasa’ya aykırılığı kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından itibaren on yıl süre ile de ileri sürülemeyecektir.
 
Bu karar ve ilgili mevzuat dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin önüne bireysel şikayet yoluyla gelen yayın durdurma kararlarına ilişkin tavrı ne olacaktır?
 
Eğer Mahkeme sadece AİHS’i dikkate alıp yapılan başvurularda ihlal tespit ederse daha önce yasakoyucu için bir zorunluluk olarak değerlendirdiği bir hükmü hukuk sistemi açısından geçersiz kılmış olacaktır.
 
Anayasa’ya uygun hatta Anayasa’nın gereği olduğu söylenen bir hüküm Sözleşme’ye aykırı bulunacaktır.
 
Bu kararın Anayasa’nın bütünlüğü açısından sorunlara yol açacağı açıktır. Böyle bir yöntem usul ekonomisi açısından da sorunludur, çünkü bu yol izlenirse, Anayasa Mahkemesi, iptal etmediği hükme dayanarak yayını durdurulan her bir yayın için tekrar tekrar karar vermek zorunda kalacaktır.
 
Bir hukuk sistemi açısından bunun tutarsızlığı açıktır. İkinci olasılık Anayasa Mahkemesi’nin AİHS’i değil Anayasa’yı uygulayarak yayın durdurma kararları açısından bir hukuka aykırılık görmemesi ihtimalidir.
 
Bu durumda Mahkeme, daha önce verdiği iptalin reddine ilişkin kararla tutarlı davranmış olacaktır. Ancak bu durumda da,148. maddenin sağladığı güvencenin bir anlamı kalmayacak hatta bu gibi durumlarda Anayasa Mahkemesi’ne şikayet yolu etkili bir iç hukuk yolu olarak tanımlanamayacaktır.
 
Bu durumun normun amacıyla uyumsuz olduğu açıktır. Her ne kadar, normun soyut olarak iptal edilmemesinin somut uygulama açısından ihlal olmayacağı anlamına gelmeyeceği söylenebilirse de AİHM’in Ürper davasında tespit ettiği üzere ihlalin asıl kaynağı bizzat normun kendisidir.
 
Daha önce de ifade etmeye çalıştığımız gibi 148. madde Türkiye’de normlar hiyerarşisinde önemli bir değişiklik yaratmıştır.[14]
 
Ancak hükmün hukuk düzenine getireceği bu radikal değişiklik üzerinde yeterli bir tartışma yürütülmediği için anılan hüküm Anayasa’ya eklenirken öngörülmeyen ve ayrıntılı düşünülmeyen hukuki sorunların pratikte çözülmesi zorunluluğu doğmuştur.
 
Bu durum özellikle AİHM ile Anayasa Mahkemesi’nin aynı konuda farklı karar verdiği durumlar için geçerlidir.
Özgür Gündem kararının dayanağı olan TMY’nin 6. maddesi bu açıdan açık bir örnektir.
 
Biz, 148. madde yollaması nedeniyle çözümün AİHS hükümlerinin Anayasa hükmüyle eşit güçte değerlendirilmesinden başka yol olmadığını düşünüyoruz, gerekçelerini başka vesilelerle açıklamaya çalıştık.[15]
 
Ancak hangi tercihi yaparsa yapsın, Anayasa Mahkemesi, bireysel şikayet başvurularında daha önce iptalini uygun bulmadığı hükümlerle ilgili olarak ne tür bir yol izleyeceğini pilot bir kararla açık hale getirmeli, başvuruları sürüncemede bırakmamalıdır.
 
Yayın durdurma kararları, şikayet konusunda önemli bir kurumun daha düşünülmesini zorunlu kılmaktadır.
 
Yukarıda alıntıladığımız Saygılı ve Bilgiç kararının gösterdiği gibi özel yetkili mahkeme (eski haliyle DGM) kararlarına karşı yapılan itirazlar gerekçesiz bir şekilde reddedilmektedir.
 
Bu yöntem yerleşik bir uygulamaya dönüşmüştür. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49. maddesinin 5. fıkrası, Bölümlerin, esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere resen veya başvurucunun talebi üzerine karar verebileceği belirtmektedir.
 
Yani bu hüküm uyarınca Anayasa Mahkemesi yayın durdurma kararının tedbiren kaldırılmasına karar verebilir. Ancak böyle bir karar verilebilmesi için başvurunun kabul edilebilir bulunması ve esas incelemesine geçilmiş olması gerekmektedir.
 
Başvurunun kabul edilebilir bulunması için ise kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gereklidir (Madde 45 (2) ve 47 (3)).
 
Yayın durdurma kararlarında bu koşulun tam olarak yerine getirilmesi tedbir kararını anlamsız kılacaktır.
 
Çünkü gazetenin bu aşamaya gelmesi ancak 30 günlük yasak uygulamasından sonra mümkündür.
 
Yayın durdurma yasağı bu kuralın mutlaka istisnalarının da olması gerektiğini göstermektedir.
 
Kanımızca Anayasa Mahkemesi’nin temel hakların korunmasına öncelik vererek giderim sağlamayacak başvuru yollarının tüketilmesine gerek olmadığı yönünde bir içtihat oluşturmasına engel bulunmamaktadır.
 
Bu konunun da Anayasa Mahkemesi tarafından kısa bir süre içerisinde açıklığa kavuşturulması zorunludur.
 
Anayasa Mahkemesi’nin bireysel şikayet yolu aracılığıyla temel haklar ve özgürlüklerin güvencesi olup olmayacağı zor davalarda vereceği kararlara bağlıdır.
 
Özel yetkili ceza mahkemelerinin sansürü devam ettiren kararları, yayın durdurma kararlarının bu önemli testlerden birisi olacağını erken çağrısı gibi durmaktadır.
 
Kim bilir; belki Anayasa Mahkemesi bu krizi fırsata çevirerek 2009 kararından döner ve yeni bir kimliğe bürünür. Hukuken imkansız değil. Çok mu hayal kuruyoruz? 

* Kerem Altıparmak A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi, İnsan Hakları Merkezi
[1] Ürper ve Diğerleri/Türkiye, no. 14526/07 vd., 20.10.2009.
[2] Kerem Altıparmak, Tescilli Sansüre Devam: Terörle Mücadele Yasasının Son Marifetleri, Biamag, 23 Ocak 2010.
[3] Yeni pilot karar uygulamasına göre; bir başvuruya neden olan olayların yapısal veya sistemik bir sorundan kaynaklandığı ve bunun başka başvuruların yapılmasına neden olduğu veya olacağı tespit edildiği durumda pilot karar usulü işletilebilir. Pilot kararda, olaydaki ihlalin tespiti yanında sistemik veya yapısal sorun saptanır ve bu sorunun giderimi için neler yapılması gerektiği belirtilir. Bkz. Mahkeme İçtüzüğü md. 61. Konuyla ilgili daha ayrıntılı olarak şu çalışmalara bakılabilir: Kerem Altıparmak (2009), "Kopya Davalar ve Pilot Kararlar: Bir Kararda Bin Adaletsizlik?", Kerem Altıparmak (yay. haz), 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Başarı mı Hayal Kırıklığı mı?, (Ankara: Ankara Barosu Yayınları, s. 60-107; Philip Leach et al. (2010), Responding  to Systemic Human Rights Violations, (Antwerp: Intersentia),
[4] Ürper ve Diğerleri, para. 44.
[5] Ürper ve Diğerleri, para. 52.
[6] Ürper ve Diğerleri/Türkiye, no.  55036/07 vd., 26.10.2010;  Turgay ve Diğerleri/Türkiye (no. 5), no. 32869/08 vd., 21.9.2010; Turgay ve Diğerleri/Türkiye (no. 3), no.  21950/08 vd.; 21.9.2010; Ölmez ve Turgay/Türkiye, no. 2318/09 vd. ; 5.10.2010; Turgay ve Diğerleri/Türkiye (no. 4), no. 29572/08 vd., 21.9.2010; Turgay ve Diğerleri/Türkiye (no. 2), no. 13710/08 vd., 21.9.2010;
[7] Mehmet Atılgan ve Diğerleri/Türkiye, no. 32121/10, 6.12.2011.
[8] Bu yasaklamanın Sözleşme’ye aykırı olduğu Falakaoğlu/Türkiye kararında saptanmıştır. Bkz.  no. 77365/01, 26.4. 2005, para. 30-37.
[9] Saygılı ve Bilgiç/Türkiye, no. 33667/05, 20.5.2010.
[11] 90. maddenin son fıkrasına göre "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır".
[12] AYM kararı, E. 2006/121, K. 2009/90, kt. 18.6.2009.
[13] Karara Osman Alifeyyaz Paksüt, Fulya Kantarcıoğlu, Mehmet Erten, A. Necmi Özler ve Zehra Ayla Perktaş’ın muhalif kaldığını hatırlatmak gerekir.
[14] Bkz. Kerem Altıparmak (2011), "Bayatyan’ın Görünmeyen Yüzü: Aşağılayıcı Muamelenin Alenileşmesi", İzlem, 28 Eylül 2011; Kerem Altıparmak (2011), "Kadının Soyadı: Temel Haklar Rejimini Düşünmek İçin Bir Fırsat", Bianet, 22 Temmuz 2011.
[15] Bkz. not. 15.
 

Etiketler:
nefret