Dava Bitti: Kapatılmadı!

Lambdaistanbul LGBTT Derneği’nin avukatları, Fırat Söyle ve Basri Akyüz, Mahkemeye verdikleri beyanda Yargıtay Kararının hem olumlu hem de olumsuz noktalarına ilişkin noktaları tespit etmişlerdi.

Yargıtay’ın kararını yorumlayan Lambdaistanbul Derneğinin avukatları,

‘Yargıtay ilamının sonuç olarak vardığı hükme aynen katılıyoruz. Karar bu yönüyle hukuka, bilime ve insan haklarına uygun olmuştur. Yargıtay ilamının tamamını incelediğimizde; kararın kendi içinde bütünlük taşımadığını, gerekçeler arasında çelişki olduğunu" söylemişlerdi.

"Kararın birinci bölümü olarak adlandıracağımız kısmı tamamen yerindedir ve bu kısma aynıyla katılıyoruz ve Mahkemenizin de bu kısım gibi karar vermesini diliyoruz. Ancak ikinci kısım olarak adlandıracağımız gerekçeler ise kararın bütünlüğüyle çelişkili, bilimsel gerçeklere ve hukuka aykırı sübjektif yargılardan oluşmuştur. Mahkemenin verdiği kararı bu anlamda olumlu" bulduklarını belirttiler.
 

Beyoğlu 3.Asliye Hukuk Mahkemesi 2007/190 esas ve 2008/236 karar sayılı 29.05.2008 tarihli kararında; Müvekkil, Lambdaİstanbul Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Travesti, Transseksüel Kadın ve Erkekler Arası Dayanışma Derneği’nin (Dernek) FESHİNE karar vermiştir. Karar tarafımızca temyiz edilmiş olup; Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2008/4109 Esas ve 2008/5196 Karar sayılı 25.11.2008 tarihli YARGITAY İLAMI ile ‘Hal böyle olunca mahkemece açıklanan bu olgular ve lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişilerinde dernek kurma özgürlüğüne sahip oldukları gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yasal düzenlemelerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm verilmesi isabetsiz, davalı derneğin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA’ karar verilmiştir.

Yargıtay ilamının sonuç olarak vardığı hükme aynen katılıyoruz. Karar bu yönüyle hukuka, bilime ve insan haklarına uygun olmuştur. Yargıtay ilamının tamamını incelediğimizde; kararın kendi içinde bütünlük taşımadığını, gerekçeler arasında çelişki olduğunu görüyoruz. Bu itibarla ilam gerekçesini ikiye ayırarak incelemek gerektiği görüşündeyiz. Aşağıda kararın birinci bölümü olarak adlandıracağımız kısmı tamamen yerindedir ve bu kısma aynıyla katılıyoruz ve Mahkemenizin de bu kısım gibi karar vermesini diliyoruz. Ancak ikinci kısım olarak adlandıracağımız gerekçeler ise kararın bütünlüğüyle çelişkili, bilimsel gerçeklere ve hukuka aykırı sübjektif yargılardan oluşmuştur. Bu kısımdaki gerekçelerin hiçbir şekilde dikkate alınmamasını arz ederiz.

YARGITAY İLAMININ BİRİNCİ KISMINA DAİR GÖRÜŞLERİMİZ
Yargıtay ilamının bu kısmında, uluslar arası sözleşmelere atıflar yapılarak, herkesin dernek kurma özgürlüğüne sahip olduğu açıklanmış. Yine ulusal mevzuata değinilerek ulusal mevzuatta da aynı yönde dernek kurma özgürlüğüne dair hükümlerden bahsedilmiştir.

Yargıtay; ‘Ülkemizin onaylayarak katıldığı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 20 ve Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Sözleşme'nin 22. maddesi hükümlerinde herkesin dernek kurma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesi hükmünde de aynı husus tekrarlandıktan sonra bu hakkın kullanılmasına ancak ulusal güvenlik, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu olan ölçüde ve yasa ile öngörülmek koşuluyla müdahale edebileceği, 14.maddesi hükmünde ise bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanmanın cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanacağı açıklanarak ayrımcılık yasaklanmıştır.’

‘İç hukuka gelince, Anayasamızın 10 maddesi hükmünde herkesin dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları, kişinin hak ve ödevlerini önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahip bulunduğu, dernek kurma hürriyetinin ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanun ile sınırlanabileceği belirtilerek uluslararası sözleşmelere benzer bir düzenleme getirilmiş, 90/son maddesi hükmünde de usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı açıklanmış, kişi hak ve özgürlükleri yönünden uluslararası sözleşmelerin kanunlardan önce uygulanmasına imkân tanınmıştır.’

Yargıtay ilamında; ‘01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 57. maddesi hükmünde herkesin önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahip bulunduğu, 23.11.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nun 3. maddesi hükmünde ise, fiil ehliyetine sahip gerçek veya tüzel kişilerin önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahip bulundukları, 31. maddesi hükmünde derneklerin defterlerinde ve kayıtlarında ve Türkiye Cumhuriyetinin resmi kurumlarıyla yazışmalarında Türkçe kullanacakları belirtilmiştir.’

Yargıtay; Müvekkil Derneğin adında ve tüzüğünde yazılı sözcüklerin hukuka aykırı olmadığını gerekçeleriyle açıkça yazmıştır.

Yine Yargıtay ilamından aynıyla yazacak olursak, Yargıtay; ‘Mahkeme hükmünün gerekçesinde derneğin adının ve amaçlarının kanuna ve ahlaka aykırı olduğu belirtilmiş ise de, cinsel kimlik veya yönelim kişilerin kendi istemleri ile seçtikleri bir olgu olmayıp, doğuştan veya yetiştiriliş tarzından kaynaklanan ve kişilerin istemeyerek karşı karşıya kaldığı bir olgudur. Bütün dünya ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel sözcükleri ile tanımlanan farklı cinsel yönelime sahip kişilerin varlığı herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu gibi kişileri tanımlamakta kullanılan sözcükler literatüre de girmiş olup, bilimsel yayınlarda, medyada ve günlük dilde sık kullanılmaktadır. Kişilerin kendi istemi dışında gerçekleşen böyle bir cinsel yönelime sahip olması ya da bu gibi kişileri tanımlayan sözcüklerin kullanılması ahlaksızlık olarak nitelendirilemeyeceği gibi, kanunlarımızda da yasaklanmamıştır. Hal böyle olunca derneğin adında ve tüzüğünde lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel sözcüklerinin kullanılmış olmasının hukuka ve ahlaka aykırılığından söz edilemez.’ gerekçelerine yer vermiştir.

Yargıtay ilamının birinci bölümü olarak isimlendirdiğimiz bu kısmının devamında yine aynıyla yazacak olursak; ‘Davalı derneğin amaçlarının hukuka ve ahlaka aykırı olup olmadığı sorununa gelince, ahlak kuralları yer ve zamana ve özellikle toplumu oluşturan kişilere göre değişebilen sübjektif kurallardır. Derneğin amaçlarının ahlaka aykırı olduğundan söz edilebilmesi için; derneğin toplumun geneli tarafından kabul edilen yerleşmiş ahlak kurallarına aykırı amaçlarla kurulduğunun belirlenmesi, amacı gerçekleştirmek üzere yapılması öngörülen çalışmalarının da bu amacı gerçekleştirmeye yönelik olması gerekir. Davalı derneğin tüzüğündeki amaçlarının açıklandığı 2 ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için yapılacak çalışmaların açıklandığı 3. maddesi hükmü birlikte incelenip değerlendirildiğinde; derneğin amacının genel olarak lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişiler arasındaki birlik ve dayanışmanın güçlendirilmesi, bunların toplumun bir parçası olarak var olduklarının kanıtlanması, toplumda özgürlükçü bir ortamın oluşturulması, bu ortamda lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişilerin de kendilerini ifade edebilmelerinin sağlanması, bu kişiler hakkında toplumda oluşan yanlış bilgi ve kanaatlerin düzeltilmesi, toplum dışına itilmelerinin önlenmesi ve bu konudaki ayrımcılığa son verilerek toplumla bütünleşmelerinin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.’ denilerek isabetli tespitler yapılmıştır.

Yargıtay ilamının bu birinci kısmında belirtilenler, tarafı olduğumuz uluslararası mevzuat, ulusal mevzuat ve bilimsel veriler dikkate alındığında tartışmasız ve sabittir. Bu itibarla Yargıtay ilamının bu birinci kısmı başkaca söz söylemeyi gereksiz kılacak içerik ve niteliktedir. Davalı Dernek avukatları olarak bu görüşlere aynıyla iştirak ediyoruz. Mahkemenizden bu çerçeve esas alınarak, Yargıtay bozma ilamına uyularak davanın reddine karar verilmesini talep ediyoruz.

 
YARGITAY İLAMININ İKİNCİ KISMINA DAİR GÖRÜŞLERİMİZ

Yargıtay yukarıda yazılı gerekçesiyle çelişerek, tarafımızca Yargıtay ilamının ikinci kısmı olarak adlandırdığımız kısmında; ‘Toplum genelinde ahlaksızlık olarak nitelenen olgu lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel olma ve bu sözcüklerin kullanılması değil, bu kişilerin yaşam tarzı ile diğer kişilerin lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüelliğe özendirici ve teşvik edici davranışlara yönlendirmesidir. Anılan maddelerde hiçbir şekilde lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel yaşamı teşvik ve özendirmeden ve bu cinsel yönelimlerin yaygınlaştırılmasından söz edilmemektedir. Kanunlarımızda da lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişilerin aralarında örgütlenerek birlik ve dayanışmalarını sağlama amacıyla dernek kuramayacaklarına ilişkin, bir hüküm bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davalı derneğin amaçlarının hukuka ve ahlaka aykırı olduğundan da söz edilemez.

Davalı derneğin ileride tüzüğüne aykırı olarak lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüelliği özendirme, teşvik ve bu cinsel yönelimlerin yaygınlaştırması yönünde faaliyetlerde bulunması durumunda hakkında Dernekler Kanunu'nun az yukarıda açıklanan 30 ve 31. maddesi hükümlerinin uygulanabileceği ve feshinin istenebileceği kuşkusuzdur.’ yazılıdır.

Bu iki paragrafta yazılı olanlar hukuka ve bilime aykırıdır. Yargıtay’ın sonuç olarak vardığı yargı Dernek lehine olmakla birlikte içerik olarak yanlış ve isabetsizdir. Şöyle ki; gerek tarafımızca dosyaya sunulan 4 ayrı uzman görüşü ve yukarıda birinci kısımda yazdığımız Yargıtay gerekçesi, özellikle de konunun uzmanı Cinsel Eğitim, Tedavi ve Araştırma Derneği (CETAD) Başkanı Psikiyatri Uzmanı Dr. Nesrin Yetkin tarafından yazılan ve dosyada mevcut bilimsel görüşte de açıkça yazdığı üzere; ‘bedensel cinsiyet, cinsel kimlik ve cinsel yönelim kişilerin istemli olarak seçtikleri değil, karşı karşıya kaldıkları durumlardır. Hiçbirimiz kadın veya erkek olarak doğmayı seçemeyeceğimiz gibi cinsel yönelimimizi de seçemeyiz. Eşcinsel yönelim, keyfi, ahlaki veya istemli bir seçim değildir. Aynen heteroseksüel yönelim gibi bir durumdur.’ ‘Cinsel kimlik veya yönelim kişilerin kendi istemleri ile seçtikleri bir olgu olmayıp, doğuştan gelen ve kişilerin istemeyerek karşı karşıya kaldığı bir olgudur.’ gerçeği karşısında; Yargıtay’ın yukarıda yazdığımız iki paragrafta yazdığı; ‘… bu kişilerin yaşam tarzı ile diğer kişileri lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüelliğe özendirici ve teşvik edici davranışlara yönlendirmesidir.’ ibareleri açıkça çelişmektedir. Artık bilimsel literatür gereği sabit olan doğuştan gelen olgu lezbiyen, gey,  biseksüel, travesti ve transseksüel (LGBTT) olma, nasıl olurda özendirilir ve yine nasıl olurda teşvik edilir. Şüphesiz doğuştan olan olgu, teşvik de edilemez, özendirilemez de. Yargıtay, ‘cinsel yönelimlerin yaygınlaştırılması yönünde faaliyetlerinde derneklerin feshi nedeni olabileceğini yazması da aynı şekilde, çelişkili ve yanlıştır. Yani doğuştan gelen olgunun yaygınlaştırılamayacağı sabittir. Yargıtay’ın bu ikinci kısımda yazdığı gerekçeler, gerek asıl gerekçelerle çelişmesi ve asıl önemlisi bilimsel gerçeklikle çelişmesi nedenleriyle bu gerekçelere hiçbir şekilde katılmıyoruz. Mahkemece gerekçe yazılırken bu ifadelerin dikkate alınmamasını arz ediyoruz.

Hukuka ve bilime aykırı olan ve gerekçelerin bütünlüğüyle çelişkili olan kısım, derneğin, faaliyet özgürlüğünü kısıtlayacak ve adeta Demokles’in kılıcı gibi başında salınacaktır. Dernek kurma özgürlüğü ne kadar önemli ise derneğin özgürce faaliyette bulunması da en az onun kadar önemlidir. Yargıtay saygın ve nitelikli bir gerekçe yazmıştır. Ancak her nasılsa, gerekçenin bütünlüğüyle uyumsuz ve önyargılarla yazılmış olan, eşcinsel, biseksüel, travesti ve transseksüelliğin sonradan kazanılacak ve yaygınlaştırılabilecek bir durum olduğu kısımlarını maalesef yazarak; Türkiye tarihinde bu konu ile ilgili ilk olacak içtihadın niteliğini kısmen zayıflatmıştır. Dosyada mevcut verileri esas alarak özellikle bilimsel görüşler ışığında gerekçelendirilmesini dileriz. Bu ikinci kısmın dikkate alınmamasını arz ederiz.

Lambdaİstanbul Derneği, LGBTT bireylerin yaşadığı insan hakları ihlalleri ve ayrımcılıkla mücadele etmek amacıyla kurulmuştur. Müvekkil Dernek aleyhine açılan bu fesih davasının yargı sürecinin bu kadar uzun sürmesi, bir tarafta AİHS 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal etmekte, diğer taraftan da, Derneğin sunacağı insan hakları çalışmalarını olumsuz etkilemekte, engellemekte ve LGBTT bireyleri güçsüzleştirmektedir. Nefret cinayetlerinin ve LGBTT bireylere yönelik insan hakları ihlallerinin bu kadar arttığı bir dönemde bir yandan da sivil anayasa sürecinde cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ibarelerinin anayasanın eşitliği düzenleyen maddesine eklenmesi tartışılırken eşcinselliği özendirmek, teşvik etmek, genel ahlak gibi muğlâk ve önyargılı tavırlarla LGBTT bireylerin düşünce, ifade ve örgütlenme özgürlüğü engellenmemelidir. Toplumsal bakış açısı nedeniyle LGBTT bireyler üzerinde oluşan baskılar nedeniyle, çok ciddi hak ihlallerine uğrayan LGBTT’ler için serbestçe faaliyette bulunacak bir dernek yaşamsal öneme sahiptir. Normatif olarak var olan bu özgürlüğe, uygulamada da olanak sağlayacak nitelikli bir gerekçe, LGBTT’lere yönelik nefret cinayetlerini dahi azaltacak derecede önemli bir olgudur. Yargıtay ilamına bu açıklamalarımız dikkate alınarak uyulma kararı verilmesini arz ederiz.
 

Sonuç ve Talep         : Yukarıda yazmaya çalıştığımız ve resen nazara alınacak nedenlerden, yine yukarıda yazdığımız itirazlarımızın da dikkate alınarak Yargıtay ilamına uyulmasını, haksız ve dayanaksız davanın reddine karar verilmesini, dava harç ve masraflarının davacı üzerinde bırakılmasına ve lehimize vekâlet ücreti takdirine karar verilmesini arz ederiz.27.04.2009
 

                                                                                                        Davalı Vekilleri

                                                                                   Av. FIRAT SÖYLE  Av. BASRİ AKYÜZ