26/07/2018 | Yazar: Kaos GL
“Hak-sız mıyız (!)” dosyasında üçüncü başlığımız mal ve hizmetlere erişimde ayrımcılık yasağı.
“Hak-sız mıyız (!)” dosyasında üçüncü başlığımız mal ve hizmetlere erişimde ayrımcılık yasağı. Mal ve hizmetlere erişim nedir? Bir kişinin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği gerekçe gösterilerek mal ve hizmetlere erişimi engellenebilir mi?
Temel hak ve özgürlükleri cinsel yönelim, cinsiyet kimliği ve ifadesi bağlamında değerlendiren “Hak-sız mıyız (!)” yazı dizisinde bu hafta mal ve hizmetlere erişimde ayrımcılık yasağını konuşuyoruz.
Kaos GL Derneği hukuk danışmanlarından Av. Kerem Dikmen; mal ve hizmetlere erişimde ayrımcılık örneklerini, bir kişi LGBTİ+ diye mal ve hizmetlere erişiminin engellenmesinin neden ayrımcılık olduğunu ve mevzuatı anlatıyor:
Mal ve hizmetlere erişim nedir?
Ayrımcılığa uğramama hakkı çok genel olarak eşitlik hakkının negatif müdahalelere karşı korunması anlamına gelmektedir. Bir anlam da eşitlik hakkının etkin kullanımını sağlayan, onun bütünleştiricisi niteliğinde ve onu güvence altına alan bir işlevi bulunmaktadır. Literatürde ayrımcılık yasağı olarak kullanılan bu tanım, esas olarak birçok alanı kapsamaktadır.
Ancak bu yazıya özgü olarak mal ve hizmetlere erişimde ayrımcılık yasağı kısaca ele alınacaktır.
Mal ve hizmet, gündelik hayattaki ticari ve bireysel tüketime ilişkin her türlü metanın veya hizmetin genel adıdır. Örneğin bir avukat, ücret karşılığı avukatlık hizmeti verir. Bir eczacı ücret karşılığı ilaç verir. Mal ve hizmeti sağlayanın kamu otoritesi olup olmamasının bu hak veya yasak bakımından bir önemi bulunmamaktadır.
Bir ev sahibi tarafından kiracı ile girişilen kiracılık ilişkisi, bir taksiciden satın alınan ulaşım hizmeti, bir kafede alınan eğlence hizmeti, hamamda alınan bir hizmet gibi, alışveriş faaliyetinin gündelik hayatta akla gelebilecek her türlü formu, mal ve hizmetlere erişimde ayrımcılığa uğramama hakkının konusunu teşkil edecektir.
LGBTİ+lar bağlamında ayrımcılık yasağı
Konunun LGBTİ+'lar açısından anlamı, homofobik ya da transfobik bir motivasyonla LGBTİ+'lara mal veya hizmet sunumundan kaçınılmasıdır. Yani herkesin yapabildiği bir alışverişi LGBTİ+'ların yapamaması veya herkese kiralanan bir evin sırf, kiracının LGBTİ+ olduğu gerekçe gösterilerek kiralanmaktan kaçınılması, bu ayrımcılık çeşidinin birer örneğidir.
Ayrımcılık yasağı hem genel olarak hem de özel olarak Uluslararası hak metinlerinde düzenlenmiştir. Eşitlik hakkı ile yakın ilişkili bu hak bakımından devletlerin negatif ve pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu kural bakımından özellikli bir durum, mal ve hizmetin devlet tarafından da satılması hali olabilir. Bu durumda devlet, aynı anda hem pozitif hem de negatif yükümlülükleri ihlal edebilecektir.
Eğer mal veya hizmeti satan bir devlet kurumu ve bu kurumda bu satıştan, sırf hizmet veya malın alıcısı LGBTİ+ diye kaçınıyorsa, bu durumda ayrımcılık yasağının bir ihlali sözkonusu olabilecektir. Örneğin toplu konut idaresi tarafından satılan bir evin, evi almak isteyen kişinin sırf LGBTİ+ olması nedeniyle satışından kaçınılması, bu anlamda bir negatif yükümlülük ihlali olacaktır.
Devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri
Kişiler arasında, yani öznesi devlet olmayan satış ilişkisinin tarafları arasındaki ayrımcılığın gerçekleşmemesine karşı da devletlerin yükümlülükleri vardır. Bu durumda da iki kişi arasında gerçekleşmiş bu alım satım ilişkisinin bir satışta ayrımcılığa dönüşmesi hali devlet tarafından etkin bir biçimde soruşturmayı ve suç eylemi var ise ayrımcılık yapanın yaptırıma tabi tutulmasını zorunlu kılar.
Öte yandan, mal ve hizmet satışında ayrımcılığı önleyecek somut önlemler almak da devletin pozitif yükümlülükleri arasında değerlendirilebilir. Dolayısıyla bu pozitif yükümlülüğü yalnızca ceza kanunundaki bir düzenleme olarak düşünmemek, tüzük ve yönetmelik düzeyinde yapılacak düzenlemelerle de bu ayrımcılığın önüne geçmek için önlemler almak, bir yöntem olarak benimsenmelidir.
Kiracı adayı transsa?
Özellikle kira ilişkisinin kurulması sırasında kiracı adayının trans olması nedeniyle kiralama hizmetinden kaçınma, sağlık hizmetinin sunumundan kaçınma, bar ve kafe gibi mekanlarda LGBTİ+'lara hizmet sunumundan kaçınma, taksiye almama, cinsiyet kimliği nedeniyle hamam hizmetinden yoksun bırakılma Türkiye'de yaşanan tipik ihlallerdendir.
Ulusal ve uluslararası mevzuat
Türkiye Cumhuriyeti anayasası doğrudan ayrımcılığı yasaklayan bir hükme sahip değil ise de anayasanın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” şeklindedir. Anayasanın bir parçası sayılan giriş kısmında yurttaşların “Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu” açıkça vurgulanmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesi, sözleşmede yer alan haklardan yararlanmada “cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık” yapılamayacağını kayıt altına almaktadır. Buradaki ince nokta, sözleşmede sayılmayan haklar bakımından ayrımcılığın yasaklanmamış olmasıdır.
Ancak sözleşmeye ek 12 numaralı protokol, “Yasa ile öngörülmüş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasî veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.” şeklindeki içeriği ile herhangi bir hak ihlali ile bağlı olmaksızın ayrımcılığı tek başına yasaklamaktadır. Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olmakla birlikte, 12 numaralı protokol yürürlükte değildir.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 1. maddesi “Bütün insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar.” şeklindedir. Öte yandan BM Şartı da amaç ve ilkeler başlıklı ilk maddesinin 3. fıkrasında “Ekonomik, sosyal, kültürel ve insancıl nitelikteki uluslararası sorunları çözmede ve ırk, cinsiyet, dil ya da din ayrımı gözetmeksizin herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygının geliştirilip güçlendirilmesinde uluslararası işbirliğini sağlama”yı amaçlar arasında saymıştır.
Türkiye Cumhuriyetinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin genel olarak ayrımcılığı yasaklayan 12 numaralı ek protokolüne taraf olmaması nedeniyle istatistiklerin gerçek durumu yansıtması beklenmemelidir. Nitekim, Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını, bir kişinin işe alınmasını, b ir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimseye hapis cezası öngören Türk Ceza Kanununun 122. maddesinin somut olarak uygulandığı vaka sayısına ilişkin tablo aşağıdaki gibidir.
İlgili içerik:
“Hak-sız mıyız (!)” yazı dizisi başlıyor!
Hak-sız mıyız (!): Yaşam hakkı
Hak-sız mıyız (!): İfade özgürlüğü
Etiketler: insan hakları
