İnsan Hakları

“Diplomatik” ayrımcılık

Çarşamba, 14 Ağustos 2019
Haber: Kaos GL

 

Devlet kurumlarının, kişilerin kendi özel alanlarına dair bir bilgiyi, yani geçiş süreci deneyimini, niteliği gereği kamusal olabilen diploma, transkript, meslek sertifikası, ruhsat, hizmet dökümü gibi belgelerde değiştirmemesi, tipik bir özel hayata müdahale olarak ortaya çıkıyor.

İllüstrasyon: Aslı Alpar

Av. Kerem Dikmen, Kaos GL dergisinin “Bir İnsan Hakları İhlal Aracı Olarak Hukuk” dosya konulu 166. sayısına yazdı:

Trans geçiş süreci ve yasal tanınma konusu, cinsiyet kimliği tartışmasının en dinamik alanlarından birini teşkil ediyor. Bu dinamizmin iki kaynağı var. İlki, Türkiye içerisindeki hukuk mücadelelerinin tıkanma noktalarında girilen yeni arayışlar. Bir diğeri ise Türkiye'nin hâlâ tarafı olduğu Avrupa Konseyi sistemi ile temel insan hakları bakımından denetim işlevi gören yargısal mekanizmanın, yani Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları ile tespit edilen ve giderilen yeni sorun alanlarının farkına varmak. Öte yandan haklar arasında yaşam hakkı hariç olmak üzere hiyerarşi olmaması insan hakları teorisinin temel kurallarından biri iken, bazı hakların tanınması tartışmasının açılması için o hakkın öncüllerinin elde edilmesi zorunluluğu, katmanlı bir yapıyı doğuruyor. Dış kabuğu soymadan iç kabuğa geçilememesi misali bir hakkı elde etmeden bir sonraki aşamayı tartışmaya başlamak çoğu zaman pratik zorluklar içeriyor.

Trans geçiş süreçlerinin, uyumlaştırılan cinsiyete bağlı olarak farklılıklar içerdiği bilinen bir gerçek. Trans kadınların cerrahi süreçleri ile trans erkeklerin cerrahi süreçlerindeki kaçınılmaz farklılık, bunun en bariz göstergelerinden biri. Öteki tarafta ise bir cinsiyete ait olmayı hissetme halinin bir tıbbi müdahalenin varlığını zorunlu kılması ve vücut bütünlüğüne müdahale edilmeksizin veya vücut fonksiyonlarına müdahale edilmeksizin geçiş süreçlerinin tartışmaya açılamaması başlı başına bir hak ihlali. Geçiş sürecinin yasal olarak tanınmasında beyanı yeterli gören sistemlerin varlığı ortada iken devletlerin, kadın ya da erkek kimliğini belirli bir fiziki özellikle veya belirli bir biyolojik özellikle eşitlemek istemesi ve bütün sistemi, insanın fiziki ve biyolojik sistemine özgülemesi, yasalarda mevcut bulunan geçiş süreci hakkının fiilen kullanılmaması anlamına geliyor.

Ne yazık ki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde dahi beyanı esas alarak cinsiyet kimliğinin yasal anlamda tanınmaması bir hak ihlali olarak nitelenmiyor olsa da Mahkemenin bu yorumunun haklar alanı için bir ufuk teşkil etmediği aşikar.

Oysa örneğin bugün Arjantin'de nüfus birimlerine beyan edilmek yolu ile cinsiyet geçiş sürecinin yasal anlamda tanınması sağlanıyor. Kuralın konulduğu ilk dönemde bir defaya mahsus bu yapılabilir iken, bugün tek defalık kısıtlama da ortadan kalkmış durumda.

Tabi buraya kadar olan esasında tanınma sürecinin ya da geçiş sürecinin hem tıbbi hem de yasal zorluklarına ya da zorunlu tutulmasına ilişkin. Ne var ki geçiş sürecinin nüfus kaydında tamamlanmış olması, bu konudaki ihlallerin son bulması anlamını taşımıyor. Çünkü geçiş süreci tamamlandığında aslında ortaya çatışan iki bilgi düzlemi açığa çıkıyor, biri, geçiş sürecinin yasal açıdan tanınmasının ardından, yeni kimlik bilgilerine göre şekillenen düzlem. Bu zaten olması gerekeni tarif ediyor. Örneğin süreci tamamladıktan sonra okulundan mezun olan kimsenin aldığı diplomada yeni kimlik bilgisinin yer alması gibi.

Diğer düzlemde ise kişinin ait olmadığı bir kimliğin ve ait olmadığı bir cinsiyetin yani geçiş süreci öncesindeki yasal durumun göstergeleri var. Bu göstergeler çoğu zaman kişinin isminin geçtiği belgeler olmakta. Tabi ki bu belgelerin önemli bir kısmı, oluşturulduğu zaman kullanılarak tüketilen, bugüne dair işlevsellik taşımayan belgelerden oluşuyor. Öteki tarafta ise hangi tarihte oluşturulmuş olursa olsun, bugüne etkisi olan, bugün de kullanılan, sonuç doğurmaya devam eden belgeler mevcut. İşte bu son kısım, ihlalin yeniden ancak farklı biçimlerde üretildiği ve kişiye, ait olmadığı bir hayatın travmalarını da tekrar tekrar yaşatan ihlaller bütününü açığa çıkartıyor.

Türkiye pratiğinde bunun en fazla yaşanıldığı alan geçiş süreci öncesinde alınmış bulunan ilköğretim ve üniversite diplomaları. Milli Eğitim Bakanlığı geçiş sürecine bağlı olarak, geriye dönük yeniden diploma düzenlenmesi taleplerini reddediyor. Her biri birer kamu idaresi olan üniversiteler açısından durum benzer. Genel olarak üniversite yönetimleri ısrarla, başvurucuların diploma değişim taleplerini reddederek kişileri dava yoluna gitmeye zorluyorlar. Sebep de çoğu zaman, diplomaların, kişinin mezun olduğu andaki resmi bilgilerine göre düzenleneceğine dair iç yönetmelikler ya da yönergeler oluyor.

Sık rastlanmasa veya kamuya yansımış bir vakadan haberdar değil isek de sosyal güvenlik belgeleri, iş hayatında zaman zaman kullanılan transkriptler ve buna benzer başka belgeler, belirtilen ihlalin yeniden üretildiği anlamını taşıyor. Öte yandan geçiş sürecini tamamlamış aynı zamanda çocuk sahibi bir kişinin çocuğunun nüfus bilgilerinde ve kimliğinde yer alan anne – baba bilgisinin yeniden düzenlenmesine dönük bir tartışma iç hukuk düzleminde henüz yapılmasa da, eski bilgilere göre hazırlanmış bu belgelerin eskisi gibi kullanılması da açıkça başka bir hak ihlali olarak açığa çıkmakta.

Anlaşılır kılmak açısından bir örnek vermek gerekirse İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 2004 senesinde mezun olan kişinin diplomasında “……. kızı Ayşe Güzel” yazsa da, mezuniyetten sonra cinsiyet geçiş süreci yasal anlamda tamamlansa dahi o diploma “….. oğlu Ahmet Güzel” olarak değişmiyor ve Ahmet, hukuk bürosunda ait olmadığı bir kimliğin diplomasını sergilemeye; iş başvurusunda ait olmadığı bir kimliğin transkriptini kullanmaya sonuç olarak zorlanıyor.

Bu noktada başvurulacak anahtar kavram özel hayat. Özel hayat Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17. ve 23. Maddelerinde dolaylı, 20. Maddesinde ise doğrudan değinilen, AİHS'in 8. Maddesinde de doğrudan korunan bir alan olarak ortaya çıkıyor. Anayasanın değinmesine, sözleşmenin korumasına rağmen özel hayatın tanımı yapılmış değil. Böyle olması özel hayatın önemsenmemesinden değil, tam tersine günden güne kapsamı genişleyen, daha savunmasız bir hale dönüşen, devletler tarafından daha fazla müdahale edilmek istenen bir alan olması nedeniyle, özel hayatın değişen şartlara karşı da korunması amacından kaynaklanıyor. Zira özel hayata dair statik bir tanım yapmak, özellikle teknolojik olanak ve risklerin artması durumuna karşı, özel hayatı koruyucu kuralları uyarlayamamak sakıncasını taşıyabilir. Zaten sözleşmenin yaşayan bir metin olmasının en önemli sonucu, hak kavramının genişleyen yapısı uyarınca koruma duvarlarını yükselterek insan haklarını genel olarak güvence altına almak.

Anayasa ve sözleşme bilindiği gibi devlete yalnızca özel hayata müdahale etmeme yükümlülüğü değil ama aynı zamanda onu geliştirmek için önlem alma sorumluluğu veriyor. Dolayısıyla devlet kurumlarının, kişilerin kendi özel alanlarına dair bir bilgiyi, yani geçiş süreci deneyimini, niteliği gereği kamusal olabilen diploma, transkript, meslek sertifikası, ruhsat, hizmet dökümü gibi belgelerde değiştirmemesi, tipik bir özel hayata müdahale olarak ortaya çıkıyor.

Bu konuda çok fazla yargı kararı yok. Bireysel başvuru sistemini ulusal mekanizma haline getirdikten sonra Anayasa Mahkemesinin önüne de bu nedenle taşınmış bir başvuruya dayalı olarak verilen bir karar yok. Yerel mahkemelerin vermiş olduğu kararlar olsa da içtihada dönüşmüş ve bu yönüyle yerel mahkemeler için bağlayıcı hale gelmiş bir Danıştay kararı da henüz mevcut değil. Ancak bahsedilen olumlu yerel Mahkeme kararlarında Anayasa ve AİHS gerekçe gösterilerek ifade edilen, hak alanını genişletici yorumlar var.

Peki neden devlet oldukça basit bir yöntemle karşılanabilecek olan, belgelerin yeni bilgilere göre yeniden düzenlenmesi talebini reddediyor? Üstelik kamusal çoğu belgede fiziki imza uygulaması son bularak elektronik imzalı belgenin çoğaltılması yöntemine gidilirken (örneğin bugün Ege Üniversitesince düzenlenen diplomalarda ıslak imza bulunmuyor) sistem, kişileri, geride bırakılan bir dönemin hitap kelimeleri ile isimleri ile fotoğrafları ile yeni hayatlarını kurmaya ve sürdürmeye zorluyor?

Madalyonun bir yüzünde elbette bürokrasinin hantal, kurulu düzeni değiştirmekte ve revize etmekte isteksiz, alışkanlıklarını değiştirmeye direnen, kendini günün gereklerine ve ihtiyaçlarına uyarlamaya direnen yapısı var. Örneğin Yüksek Öğretim mevzuatında, yasal düzeyde veya yönetmelik düzeyinde mevcut hiçbir genel düzenleyici işlem değişen kimlik bilgilerine göre yeniden diploma düzenlenmesi talebini engelleyecek bir hüküm içermezken, üniversitelerin tümüne yakını bu belgelerin sonradan değiştirilmeyeceğine dair kurallar koymuş durumda.

Madalyonun asıl öteki yüzünde ise aslında geçiş sürecini yasasında eksik ve yanlışlarıyla birlikte tanısa da o sürece girdikten sonra kişileri terk ettikleri kimlikle yüz yüze yaşamaya zorlayan bu anlamda hakkı veren ama kullanıldığında kişiyi kullandığına pişman eden bir yaklaşım var. Özellikle fotoğraflı, oğlu/kızı şeklinde hitaplı, atanmış cinsiyetten muhtemelen farklı isimler içeren mezuniyet belgeleri ile insanları iş başvuruları yapmaya, bu eski belgeleri göstermeye zorlamak veya her avukat, doktor diplomasını istediği gibi bürosunun, muayenehanesinin görünür yerinde asarken translara o rahatlığı vermemek, özel hayata saygı yükümlülüğünün olduğu kadar çalışma hakkının da engellenmesi anlamına geliyor.

 

Türkiye hâlâ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ayrımcılığı genel olarak yasaklayan 12. Protokolünü yürürlüğe koymuş değil. Ancak sözleşmenin özel hayata saygı yükümlülüğü güvence altına alan 8. ve sözleşmedeki hakların kullanımını ayrımcılık nedeniyle kısıtlamayı yasaklayan 14. maddeye taraf. Üstelik anayasadaki eşitlik hükümleri de bu “diplomatik” ayrımcılığı engelleyen bir içeriğe sahip. Ancak niyet ayrımcılığı yeniden üretmek olunca anayasa da sözleşmeler de kifayetsiz kalabiliyor.

Kaos GL dergisine nereden ulaşabilirim?

Bu yazı ilk olarak Kaos GL dergisinin 166. sayısında yayınlanmıştır. Dergiye; online aboneler dergi websitesinden ulaşabilir. Basılı halini edinmek isteyenler kitapçılardan satın alabilirler. Dergiyi internetten satın almak için ise Notabene yayınları ile iletişime geçebilirsiniz.