26/05/2020 | Yazar: Kerem Dikmen

Eğer devlet bir eşitlik taahhüdünde bulunuyorsa neden istisna getirsin? Eşitlik kavramının içinde eşitsizlik yaratsın?

Bilgi notu: Düzenlemeler karşısında nefret söylemi Kaos GL - LGBTİ+ Haber Portalı

Kaos GL Hukuk Koordinatörü Av. Kerem Dikmen, “LGBTİ+’lar ve ifade özgürlüğü” üzerine bilgi notlarının dördüncüsünü hazırladı: Düzenlemeler karşısında nefret söylemi

Nefret söyleminin ne olduğu konusundaki ayrıntılı değerlendirmelerin ardından bu yazıda gerek ulusal gerekse de uluslararası düzenlemelerde nefrete nasıl yaklaşıldığına bakacağız. Buna gelmeden şunun altını bir kere daha çizmek gerekir. Nefrete ilişkin düzenlemelerin temelinde, çoğunluk veya baskın olan karşısında daha avantajsız durumda olan azınlık veya çekinik, çekinik olmaya zorlanmış olanı koruma, onu baskın olanla eşitleme motivasyonu kaçınılmaz olarak bulunur. Bundan elbette nefret söyleminin mağduru yalnız az olduğu var sayılandır anlamı çıkmaz; toplumda sayıca çoğunluk olana veya baskın olana dönük nefret de söz konusu olabilecektir. Bununla birlikte sayıca veya etkin olma bakımından çoğunluk olan zaten nefrete ilişkin düzenlemelere ihtiyaç duymaksızın kendisine yasal korumayı sağlamıştır.

Örneğin Türkiye’de bugün “Türklük” bir nefret söyleminin nesnesi olabilir, bununla birlikte “Türklüğü aşağılama” zaten TCK 301’de düzenlenmiş olduğundan Türk etnik kimliği yasal bir koruma altındadır. Bununla birlikte Türkiye Cumhuriyeti yurttaşı olan herhangi bir başka etnik kimlik, örneğin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı Araplar açısından TCK 301’in hiçbir işlevi olmadığını söylemek mümkündür. Bununla birlikte bahsedilen kanun maddesi bir gruba dönük ifadeleri sınırlandırmaktadır ancak gruba değil de grup üyesi bireye yönelmesi durumu da söz konusu olabilir ve bu hali de nefret söylemi olarak nitelenecektir.

TCK 301 hükmünün insan hakları karşısındaki durumu ve nasıl kullanıldığı ise ayrı bir başlık konusu olup, bu örnekten ne uygulama ne de düzenlemeyi haklı görme sonucu çıkartılmamalıdır.

Andlaşmalar hukukuna göre her biri birer andlaşma olan insan hakları sözleşmelerini, Türkiye Cumhuriyeti anayasası ve Türk Ceza Kanunu ile belirli bazı kanunlar açısından Türkiye Cumhuriyetinin nefret politikasını değerlendirirken aynı zamanda insanlık ailesinin ve evrensel hukukun konuya nasıl yaklaştığını ve Türkiye Cumhuriyetinin, evrensel hukuk ve insan haklarının ulaşmış olduğu noktadan negatif anlamda nasıl uzaklaşmış olduğunu bir kere daha görmüş olacağız.

Nefrete ilişkin tanım yapmaktan kaçınsa da Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 20. maddesinde “Ulusal, ırksal ya da dinsel nefretin ayrımcılık, düşmanlık ya da şiddete kışkırtma şeklini alacak biçimde savunulması yasalarla yasaklanır.” hükmü devletlere, nefrete karşı yasal düzenleme yapmak konusunda yükümlülük getirir. Öte yandan sözleşmenin 26. maddesi yasalar karşısında eşitliği de sorumluluk olarak devletlere getirerek ayrımcılığı kesin olarak yasaklamıştır. Türkiye, belirtilen andlaşmayı 04.06.2003 tarihli kanunla uygun bulmuştur.

BM İnsan Hakları Komitesinin, bu maddenin, yorum ilkeleri uyarınca cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli nefret söylemini kapsayıp kapsamadığı konusunda açık beyanı bulunmamakla birlikte komite, ayrımcılık yasağı kapsamında 20. maddenin, LGBTİ+’lara dönük nefret ifadelerini de yasakladığı yönünde üye devletlere bağlayıcılığı olmayan tavsiyede bulunmuştur. Örneğin Polonya'ya ilişkin nihai gözlemlerinde komite, cinsel yönelime dayalı nefret söyleminin suç eylemi olarak belirlenmesini tavsiye etmiş ve kolluk güçleri de dahil toplumun geniş kesimlerini hedef alan farkındalık arttırıcı etkinlikler yapılmasını istemiştir. Rusya’ya ilişkin gözlemlerinde de cinsel yönelime dayalı şiddete ve ayrımcılığa karşı etkili bir koruma tavsiye etmiştir ve buna cinsel yönelime dayalı ayrımcılığın yasaklanması da dahildir.[1]

Önceki bilgi notlarında olduğu gibi Türkiye açısından Avrupa Konseyi sistemine biraz daha yakından bakmak gibi bir zorunluluk vardır. Zira İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hem anayasa uyarınca iç hukukumuzun parçasıdır hem de bu sözleşmenin yargısal denetim mekanizması olan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları Türkiye için de bağlayıcıdır.

Önceden de belirttiğimiz üzere ifade özgürlüğü kişiye birtakım sorumluluklar da yükler ve sınırsız bir özgürlük alanı sunmamaktadır. Çünkü bu alanın kullanılma biçimi kişilerin başka haklarının ihlal edilmesine yol açabilir. Öte yandan İHAM’ın Lawless vs. İrlanda kararında da açıkça vurgulandığı üzere “hiç kimse, sözü edilen hakları ve özgürlükleri tahrip etmeyi amaçlayan eylemleri icra etmek üzere Sözleşme hükümlerinden yararlanamaz.”[2]

Bu karar bize şunu söylemektedir; ifade özgürlüğü, sözleşmenin kurmuş olduğu sistemi ortadan kaldırmaya dönük bir propagandayı yapma hakkını ne devletlere ne de diğer kişilere verir. Çünkü sözleşmenin 17. maddesi aynen şu şekildedir: “Bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşmede öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz. “ Dolayısıyla ister dini ister kültürel ister politik ister felsefi gerekçelere dayansın; LGBTİ+’ları ortadan kaldırmaya, onlara dönük nefret söylemini açıklamaya, düşmanlaştırmaya sözleşme izin vermemektedir. Peki neden?

Çünkü LGBTİ+’ları ortadan kaldırma çağrısı onların yaşam hakkını ihlal etme çağrısıdır ve sözleşme ikinci maddesinde yaşam hakkını güvence altına almaktadır. Onur yürüyüşlerinin yapılmaması çağrısı LGBTİ+’ların toplanma hakkını ihlal etme çağrısıdır ve sözleşme toplanma hakkını güvence altına alır. Örnekler çoğaltılabilir ancak nefret söylemi bakımından sözleşmenin sekizinci maddesine yakından bakılmalıdır. Bu madde özel hayata saygı hakkıdır.[3]

Bu maddeye göre “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir”. Genişleterek söylersek herkes yönelimine, cinsiyet kimliğine, ifade biçimlerine, karakteristiğine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

Özel hayatın ne olduğu konusunda ne sözleşme ne de İHAM bir açık tarif yapmıştır. Bunun nedeni tarif yapmayarak koruma alanını belirsiz kılmak değil aksine özel hayat kavramının günden güne değişen kapsamını göz önünde bulundurarak gelecek için kendisini sınırlayacak herhangi bir tespitten kaçınmaktır. Bununla birlikte kişinin cinsel yönelimi, cinsiyet kimliği özel hayatın parçasıdır ve bu konuda bir tereddüt veya aksi bir iddia da bulunmamaktadır. İfade özgürlüğü hakkının kişiye başkalarının şeref ve itibarına dönük sözlü saldırgan eylemde bulunma hakkı vermediği dikkate alındığında ve bu bilgi sözleşmenin sekizinci maddesi ile bir arada değerlendirildiğinde şunu net olarak söyleyebiliriz. “Nefret söylemi ifade özgürlüğü korumasından yararlanmaz.”

Buna ilişkin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin tavsiye kararlarına geçmiş dizilerde yer verdiğimiz için yinelemiyoruz. Peki iddia edildiği gibi bu kurallar Türkiye’ye “Batı” tarafından mı dayatılmaktadır? Mesela sözleşmeden ve kurucusu olduğu Avrupa Konseyinden çıksa, nefret odaklarının önündeki bütün engel de ortadan kalkmış olacak mıdır?

Aslında yanıt hem evet hem hayırdır. “Evet” yanıtının gerekçesi şüphesiz Türkiye’de ne yargı ne de yürütmenin söz konusu politik yönelimler olduğunda Anayasayı önemsemesidir. Bir çerçeve koymak gerekirse Türkiye anayasal bir devlet değil anayasalı bir devlettir. Bu sınırlı hali ile anayasaya göz atarsak aslında nefret ifadelerine anayasanın da toleranslı yaklaştığını söyleyemeyiz.

Her şeyden önce Anayasanın onuncu maddesi ayrım yapmaksızın kanunların herkese eşit uygulanacağını ifade etmektedir. Dolayısıyla örneğin halkın bir kesimini aşağılama eylemi toplumda çoğunluk olan bir gruba yöneldiğinde nasıl ki ceza soruşturması veya yargılamasının konusu oluyorsa, Türkiye sınırları içinde LGBTİ+’lara dönük bir aşağılama eyleminin de aynı akıbetle karşılaşması gerekir. Öte yandan Anayasanın 17. maddesi kişilere, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı vermektedir. Maddi ve manevi varlığın bir unsuru olan yönelim ve cinsiyet kimliği bu bakımdan da esas olarak korunması gereken bir yön olarak ortaya çıkar.

Buna ek olarak ifade özgürlüğünü güvence altına alan Anayasanın 26. maddesi çok açık bir biçimde “başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının” korunmasını, ifade özgürlüğünün sınırlanması gerekçesi olarak düzenlemiştir. Dolayısıyla özel hayat ve itibarın parçası olan cinsel yönelim, cinsiyet kimliği ya da ifadesine dönük bir nefret beyanı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası bağlamında da bir özgürlük alanı olarak tanımlanmamıştır.

Ne var ki Türk Ceza Kanununa baktığımızda anayasadaki bu hükümlerin nefret söylemi bakımından bir “itibar” veya “niyet beyanı” olmaktan öteye geçemediğini, geçtiği noktada ise uygulayıcıların engellerine takıldığını görebiliriz. TCK’nın “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı 122. maddesi “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığın”dan kaynaklanan gerekçelerle kişilere mal ve hizmet satışından, mekan kiralamaktan kaçınmayı veya  işe almada bu gerekçe ile ayrımcılık yapmayı yaptırıma tabii tutarken, yukarıda sayılan gerekçeler dışında kalan gerekçelerle ayrımcılık yapmayı kapsam dışında bırakmıştır. Yani devlet yurttaşlarına şunu demektedir; “kiracı trans kadın veya gey diyerek evinizi kiraya vermekten kaçınabilirsiniz ancak kiracı herhangi bir dine mensup diyerek bunu yapamazsınız.” Veya “lezbiyen olmasını gerekçe göstererek başvuranı işe almazsanız bu bir suç eylemi değildir ancak mezhebini gerekçe göstererek bunu yaparsanız sizi cezalandırırım.”

 Bir başka koruyucu hüküm de oldukça tartışmalı olan TCK 216. hükmüdür. Buna göre “Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”. TCK 122’nin uygulama alanı sınırlı iken TCK 216 hükmü sıkça uygulanmaktadır. Ancak bu uygulama da toplumdaki nicelik veya hükmetme bakımından etkin kesimleri koruyan bir yöntemle uygulanmakta, devlet, cezalandırma yetkisini azınlık olduğu varsayılanı korumak için kullanmamaktadır. Bunun kullanılması talep edildiğinde ise “onursuz ibne” ifadesi nedeniyle yapılan suç duyurusunun takipsizlikle sonuçlanması örneğinde olduğu gibi “ifade özgürlüğü” gerekçesi ortaya çıkmaktadır. [4] Yani Türkiye’deki LGBTİ+’lara dönük “onursuz ibne” ifadesi nefret söylemi değil ifade özgürlüğüdür. Aslında önceki notlarda da paylaşıldığı üzere yargı piramidinin tepesinde bulunan Yüce Mahkeme, Anayasa Mahkemesi “sapkın Kaos GL” ifadesini bir nefret ifadesi olarak görmemişken savcılıkların “onursuz ibne” ifadesini ifade özgürlüğü olarak nitelemesine çok şaşırmamak da gerekir. “Sapkın Kaos GL” ibareli haberlere ilişkin suç duyurularının ise takipsizlikle sonuçlanmasını ise bu açıklamalardan sonra gayet sıradan görebiliriz.

Bu aslında şunu da göstermektedir. Anayasada cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin, cinsiyet ifade biçimlerinin de eşitlik ve ayrımcılıkla ilgili normlarda yer alması, LGBTİ+ hareket açısından uzun zamandır talep edilmektedir ve bu gayet de haklı taleptir. Zira ayrımcılık formları arasında LGBTİ+’lara dönük ayrımcılık da bulunmaktadır. Eğer devlet bir eşitlik taahhüdünde bulunuyorsa neden istisna getirsin? Eşitlik kavramının içinde eşitsizlik yaratsın?

Ne var ki bu sınırlı hali ile dahi anayasada nefret söylemi bakımından koruyucu hükümler var iken uygulama aşamasında bunların hiçbir biçimde yaşamda karşılık bulmaması, anayasada yer verilmesi istenen kavramlar gerçekten yer bulsa da devlet tarafından uygulanan ayrımcılık politikasının değişmesi için yeterli olmayacağını düşündürmektedir. 

Bu elbette spekülatif bir önermedir. Bununla birlikte yaşantılar bu spekülasyonun çok da temelsiz olmadığını ortaya koymaktadır.



[2] Kararın Türkçesi ve ayrıntısı için bkz. Doğru, Nalbant. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar 2. Cilt Sf 415


Etiketler: insan hakları, medya, nefret suçları
Nefret