28/04/2021 | Yazar: Kerem Dikmen

Zaten herkesin kullandığı gerçek ismiyle tanıdığı, bildiği başvurucunun kimliğinde de bu isim yazarsa kamu düzeni nasıl bozulacak, karışıklıklar nasıl yaşanabilecek?

AYM kararı ışığında kamu düzeni, özel hayat ve ayrımcılık üzerine… Kaos GL - LGBTİ+ Haber Portalı

Çizim: Berrin Simavlıoğlu / KaosGL.org için stok görsel

Geçtiğimiz günlerde Diken’de çıkan bir haberle, Anayasa Mahkemesini vermiş olduğu B.B. No: 2018/34343, 27/1/2021 sayılı karardan haberdar olduk. Kararı anlamak için öncelikle olayın gelişimine göz atmakta yarar var.

Türkçe, cins isimlerin eril, dişil veya nötr formlarının bulunmadığı bir dil. Almanca, Fransızca, İspanyolca, Rusça gibi dünya dillerinden ayıran önemli bir ayrıntı da bu olsa gerek. Zamirlerde de durum böyle, kadın, erkek; canlı, cansız fark etmeksizin her üçüncü kişi için “o” sıfatını kullanabiliyoruz. Ne var ki kişi isimlerinde durum farklı. İsim, değişken olmakla birlikte atanmış cinsiyetin tamamlayıcı bir unsuru olarak görülüyor. Değişken dememizin nedeni ise zaman ve mekana göre isme atanan cinsiyetin de değişebilmesi veya ortaklaşabilmesi. Bazı isimler de belirli bir cinsiyete mal edilmeksizin kullanılabiliyor. ( Nurhan, Deniz, Derya vb. )

Toplumsal düzenin heteronormatif inşası, insan beynini isimlere cinsiyet atamak konusunda zorluyor. Ve hiçbir yazılı kural olmamasına rağmen, kişinin cinsiyetinin ne olduğuna karar vermeye kendini yetkili gören sistem, daha da ileri giderek, kişilerin isminin sistem tarafından belirlenmiş, atanmış cinsiyetine uygun olup olmadığı konusunda da kendini karar vermeye yetkili görüyor. İşte Anayasa Mahkemesi kararının içeriği tam böylesi bir olay.

İleride bahsedeceğim üzere Anayasa Mahkemesi başvurusu yapılırken başvurucunun kimlik bilgilerinin gizli tutulmasının talep edilmemesi kanımca önemli bir eksiklik. Trans kadın başvurucuya henüz ulaşmamız mümkün olmadığı için yazıda isimlerden bahsetmeyerek, sadece başvurucu olarak bahsedeceğim.

Başvurucu, trans kadındır. Cinsiyet ifadesi de buna göre şekillenir, dava dilekçesinde yer alan kendi beyanına göre de “küçüklüğünden beri kendisini kadın olarak hissettiğini ve yaşı büyüdükçe de yaşantısını, giyim tarzını buna göre sürdürdüğünü, maddi imkânsızlıklar sebebiyle cinsiyet değiştirme ameliyatı olamadığını” anlatır. Cinsiyet geçiş sürecini başlatmak konusunda maddi imkandan hâlâ yoksundur ama en azından doğumda kendisi için belirlenen ve erkek cinsiyetiyle özdeşleşen isimden kurtulup, herkesin kendisini tanıdığı isimle hayatına devam etmek istemektedir. Bankaya, hastaneye, devlet dairesine gittiğinde cinsiyet ifadesini yansıtmadığını düşündüğü bir isimle kamusal alana çıkmak istememektedir.

Başvurucu, önce yaşadığı yer olan Bergama’da mahkemeye başvurarak bu çarpık durumun ortadan kaldırılmasını, çağrıldığı ve kendisine ait hissettiği ismi ile hayata devam etmek istediğini hakime anlatır. Ancak hakim nettir. Başvurucunun nüfus kaydında cinsiyeti “erkek” olarak geçmektedir, oysa hakime göre başvurucunun kullandığı ve haliyle aslında gerçek ismi olan isim, kadın ismidir. Eğer kadın ismi alması gerekiyorsa, cinsiyet geçiş sürecine girmeli ve kadın olarak nüfus sisteminde tescil edilmelidir.

Başvurucu bunu istemez. Parası da yoktur zaten. Kaçınılmaz olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesine başvurur. Derdini bir de istinaf incelemesini yapacak üst mahkemeye anlatmaya çabalar. Üst mahkeme de başvurucuyu dinlemez, ona göre isim kamu düzenindendir, başvurucunun isim değişikliği talebi kabul edilirse kamu düzeni bozulabilir, karışıklıklar yaşanabilir, “erkek olan birinin isminin S. olarak değiştirilmesini kabul etmenin hukuken mümkün” olmadığını söyler.

Atanmış cinsiyetin zincirleriyle bedene hapsedilen cinsiyet kimliğinin çığlığını bilmem duyabiliyor musunuz? Mahkemeler için Anayasaymış, eşitlikmiş, uluslararası sözleşmelermiş önemi yok. Mühim olan heteronormatif düzenin sürdürülebilirliğini hukuk normları yoluyla temin etmek. Kamu düzeni bozulacakmış? Nasıl? Ne şekilde bozulacak? Zaten herkesin kullandığı gerçek ismiyle tanıdığı, bildiği başvurucunun kimliğinde de bu isim yazarsa kamu düzeni nasıl bozulacak, karışıklıklar nasıl yaşanabilecek? Üstelik renk ile cinsiyet atanan pembe / mavi kimliklerin de tedavülden kalktığı, renksiz kimliklerin yaygın olarak kullanıldığı günümüzde kamunun düzeni, başvurucunun kimliğinde de, kullandığı gerçek isminin yazmasıyla nasıl bozulacakmış? Bilmek, anlamak mümkün değil. Açıkçası her iki mahkemenin kararını da görmüş değilim. Ama yargı sistemini az biraz tanıyan biri olarak gerekçeli kararı okusak da yukarıdaki sorularımıza yanıt alabileceğimizi hiç sanmam.

Neyse ki başvurucu, ısrarcı. Sebatkar. Nasıl olmasın? Zaten atanmış ismi ile zincirlenen cinsiyet kimliğini bir nebze olsun özgürleştirmek için yani dava açmak için 32 yaşını beklemiş. 32 yıl! Bergama Mahkemesinde, İzmir Bölge Adliye Mahkemesinde bulamadığı adaleti, Anayasa Mahkemesinde aramış.

AYM ( Anayasa Mahkemesi ), Türkiye’deki Mahkemelerin standartlarına göre cinsel yönelim, cinsiyet kimliği sorunlarına daha aşina, en azından kavramsal düzeyde. Ve eline gelen dosyada AYM önce başvurucunun sebebinin haklı olup olmadığına ilişkin bir ön değerlendirme yapıyor. Zira isim değişikliği taleplerinde haklı nedenin varlığı yasal zorunluluk. Ancak Türk Medeni Kanunu bu zorunluluğu her somut olayın kendi koşullarına göre değerlendirilebilecek bir esneklikte bırakmış ve net bir tanım yapmaktan kaçınmış.

AYM, öncelikle kişinin isminin, özel hayat alanı içerisinde olduğunu tespit etmiş. Bu tespit, İHAM ( İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ) standartlarında bir tespit. AYM, isme dönük kamusal müdahalenin prensip olarak mümkün olabileceğini söylemekle birlikte, bu müdahalenin, İHAS’ta ( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ) var olan standartlara uygun bir müdahale olmasını zorunlu görmüş. AYM şu ilkeyi ortaya koymuş: “Kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlarından olan ismin vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma niteliklerinin kişinin mevcut statüsünü etkilemesi muhakkak olduğundan kişinin isminin korunması ve kamu düzenini bozmadığı müddetçe değiştirilmesine imkân tanınması yönünde devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu değerlendirilmektedir.” Yani AYM şunu diyor, kişinin ismi vazgeçilmez, devredilmez bir unsur. Kamu düzenini bozmadığı müddetçe devlet, kişilerin isimleriyle ilgili haklarına müdahale edemez, hatta, kişilerin isimleriyle ilgili haklarına erişmesi için gereken önlemleri alır, prosedürleri oluşturur. AYM, devletin isimle ilgili bu tip konularda takdir yetkisinin sınırlı olduğunu da belirtmeyi ihmal etmemiş.

AYM bu ilkeleri başvurucunun olayına uygularken şunların da altını çizmiş. İlk olarak, isim değişikliğine ilişkin Türk Medeni Kanununun 27. maddesinde, isim değişikliği davası açmak için, aynı kanunun 40. maddesiyle çerçevesi çizilen cinsiyet geçiş sürecine başlamak, bir zorunluluk olarak düzenlenmemiş. AYM’ye göre cinsiyet geçişi için izin davasının, isim değişikliği talebi ile ilgisi bile yok. Dahası, AYM’ye göre Bergama Mahkemesi ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi “tercih edilen ismin adeta cinsiyeti de belirleyeceği şeklinde oldukça dar bir yorumu benimsemiştir.”  Hatırlanırsa hem Bergama hem İzmir bölge Adliye Mahkemesi başvurucuya “önce git cinsiyet geçiş sürecini tamamla” demişti, AYM buna da itiraz ediyor ve diyor ki kişinin kendisini psiko-sosyal durumu itibarıyla daha iyi hissedeceği bir ismi alabilmesi için vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahaleye rıza göstermek zorunda bırakılması kişiye aşırı bir külfet yükler.“, birazdan neden bu kısmı kalın yazdığımı açıklayacağım. Kısaca AYM’ye göre trans kadın cinsiyet geçiş sürecine, sürecin gerektirdiği tıbbi uygulamalara hazır olmayabilir, hatta bunu istemeyebilir de. Ancak trans kadının isim değişikliği talebini, hormon kullanımı ve cerrahi müdahaleyi içeren bir geçiş sürecine bağlamak, ağır bir müdahaledir, üstelik kanunda yeri de yoktur. AYM’nin bir diğer tespiti de “yaygın toplumsal kabullerle erkek ismi veya kadın ismi olduğu değerlendirilen isimlerin farklı cinsiyetler tarafından kullanılabildiği hatta bazı isimlerin kadın veya erkek cinsiyetine atfedilemeyecek nitelik arz ederek her iki cins tarafından da kullanılabildiği gözlemlenebilmektedir.” şeklinde. Özetle başvurucuyu reddeden mahkemelere “Bu ismin bir cinsiyete özgü olduğunu nereden çıkarıyorsun” diye de soruyor.

Netice olarak AYM, başvurucunun kimlikteki cinsiyet hanesinin “erkek olması nedeniyle”, isminin değiştirilmesi talebinin reddedilmesini bir hak ihlali olarak görüyor. Bu karar şüphesiz başvurucu için bir kazanım ama hak ihlali üreten kuralların Türkiye'de yaygın şekilde uygulandığını dikkate aldığımızda, sistematik sorun hala ortada duruyor. Bunun izlerini de Mahkeme üyesi Engin Yıldırım’ın ek gerekçesinde görebiliyoruz. O, başvurucunun özel hayatına saygı gösterilmesi isteme hakkının ihlal edildiğini belirtiyor ancak uygulamanın Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik hakkının da ihlal edilmesi anlamına geldiğini vurgulayarak, LGBTİ+ hareket tarafından eksikleri nedeniyle eleştirilse de değer verilen Anayasanın 10. maddesine özel bir vurgu yapıyor.

Bergama. İzmir’in merkeze uzak ama oldukça büyük, çok eski, belki de tarihi İzmir’den eski bir ilçesi. Muhafazakar dokusu da belirgin olan bu ücra ilçede yaşanan bu hikaye aslında bize, Türkiye’nin birçok il ve ilçe merkezinde bilinmeyen nice hak ihlalleri ve ardında yatan hikayeler olduğunu bir kere daha gösterdi, o hikayelerin, hak ihlallerinin çoğuna maalesef ulaşamıyoruz. Çünkü devlet adli istatistikleri hak savunucularının erişebileceği şekilde tutmuyor veya bunu paylaşmıyor.

Sebatkar ve ısrarcı başvurucu, AYM’de bu kararlılığını sürdürmeseydi çoğumuz hikayeden haberdar bile olmayacaktık. Başvurucunun hikayesini okurken Anadolu’nun dört bir yanına dağılmış transların açığa çıkmayan hikayelerini hak perspektifinden duyumsamaya ihtiyacımız olduğu çok açık.

Biz başvurucuyu, kimlikte yazan o ismi, Bergama’yı gene de bilmemeliydik. Başvurucunun hikayesini bu denli ayrıntısıyla okumamalıydık. Anayasa Mahkemesi içtüzüğüne göre başvurucunun kimlik bilgilerinin kamuya açık belgelerde gizli tutulması, isim ve soy ismin baş harfleriyle rumuzlanması mümkün. Başvurucu bu hakkından haberdar olmasına rağmen kullanmayı mı tercih etmedi, belki böyledir. Ama gene de kişinin özel hayatına ilişkin bilgileri içereceği açık başvurularda bunu hatırlamak ve hatırlatmak, hepimizin görevi olmalı.

Bitirmeden bir noktanın altını çizmek gerek. Yukarıda kalın olarak yazdığım kısmı tekrar buraya taşıyalım:

Ne demişti AYM kararında “kişinin kendisini psiko-sosyal durumu itibarıyla daha iyi hissedeceği bir ismi alabilmesi için vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahaleye rıza göstermek zorunda bırakılması kişiye aşırı bir külfet yükler.“.

O halde şunu sormak lazım; kişinin nüfus kaydındaki isminin değiştirilmesi için onun vücut bütünlüğüne müdahale edilmesini zorunluluk olarak görmek kişiye aşırı bir külfet yüklüyor da; ameliyat olmak istemeyen veya hormon kullanmak istemeyen veya bundan korkan veya istediği gibi bir ameliyat olmak için maddi imkanı olmayan veya belki buna gerek de duymayan transların, nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değişmesi için ameliyat olma zorunluluğu, kişiye aşırı külfet yüklemiyor mu? 

Elbette yüklüyor. Bu da bizi Anayasa Mahkemesinin bir itiraz başvurusu üzerine verdiği red kararına götürüyor. 2017 yılında Anayasa Mahkemesi, Türk Medeni Kanununun 40. maddesinde var olan ameliyat olma koşulunu, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına aykırı olarak gören Edirne Asliye Hukuk Mahkemesinin, ameliyat olma zorunluluğunun iptal edilmesi için yaptığı başvuruyu reddetmişti. O tarihten bugüne üç seneden fazla zaman geçti. Külfet olansa külfet olarak kalmaya devam etti. Anayasa Mahkemesi bu başvuruda açığa çıkan hak temelli yaklaşımı, bir daha önüne gelirse Türk Medeni Kanununun 40. maddesindeki ameliyat zorunluluğu için de gösterecek mi? Bunu zaman gösterecek.


Etiketler: insan hakları, kadın
Bayram