22/12/2021 | Yazar: Işıl Kurnaz

#eşitlikiçin dosyamızda bugün Av. Işıl Kurnaz, AYM'nin LGBTİ+ haklarına yönelik kararlarını inceledi, sorunları tespit etti ve sorunların çözümü için önerileri sıraladı.

Anayasa Mahkemesi’nin LGBTİ+ haklarına yönelik yaklaşımı ve temel sorunlara öneriler Kaos GL - LGBTİ+ Haber Portalı

LGBTİ + Haklarıyla İlgili Anayasa Mahkemesi İçtihadı[1]

Kanadalı yönetmen Xaiver Dolan’ın 2012 tarihli filmi Laurence Anyways’te, kendisine ait olmayan bir beden içinde yaşayan Laurence adında bir edebiyat öğretmeninin, en sonunda cinsiyet uyum ameliyatı olmaya ve trans oluşunu kamusal anlamda görünür olarak yaşamaya karar verme süreci anlatılır. Filmde Laurence, ailesi ve toplumla çatışma hâlindeyken, trans olup bunu gizlemek zorunda kalmayı, “30 yıldır suyun altında nefesini tutmaya” benzetir.[2] Hayatları boyunca nefeslerini suyun altına tutmaya çalışan translar, en sonunda görünürlük mücadelesiyle beraber yasal ve hukuki anlamda var olmaya başlamışlar, bebek adımlarıyla da olsa taleplerini kamusal anlamda seslendirebilmenin yollarını ve kanallarını açmaya çalışmışlardır. Bu bağlamda anayasa yargısının, temel hak ve özgürlükleri geliştirme yoluyla kullanılabilecek olması, onu dinamik ve geliştirici bir içtihadın da parçası haline getirebilecektir.

Anayasa Mahkemesi’nin kurulduğu 1962 yılından 1986 yılına kadar geçen yarım asırlık sürede, LGBTİ+ haklarıyla temas eden herhangi bir kararı yoktur. 1986’dan sonra ise peyderpey artan sayıda içtihat, kimi zaman ileri gidiş, kimi zaman geri dönüşlerle örülmüştür. Bu bağlamda bu bölümde incelenecek kararlar, norm denetimi ve bireysel başvuru kararlarından seçilmiş, tarihsel bağlamın ve seyrin, ilerleme anlamında doğrusal bir takibini yapabilmek için yıl bazlı olarak norm denetimi ve bireysel başvuru kararları olarak ayrı ayrı ifade edilerek, geçmişten ileriye doğru anlatılmaya çalışılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin LGBTİ+ hakları ile ilgili olarak vermiş olduğu son karar 27 Ocak 2021 tarihli T.K. başvurusudur.[3] Bu başvuru da açıkça göstermektedir ki LGBTİ+ların hak ihlalleri, Anayasa Mahkemesi tarafından ayrımcılık yasağı bağlamında oldukça eksik bir incelemeye tabi tutulmaktadır.[4]

1.     1986 tarihli, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu’nun 5. maddesine karşı açılan iptal davasına ilişkin soyut norm denetimi kararı:[5]

İlgili hüküm uyarınca, genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların parmak izlerinin alınması öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi, ilgili kuralı iptal etmiştir. Bunun sebebi, kuralın kişi özgürlüğünü, polisin öznel ve keyfi değerlendirmelerine göre kısıtlaması ve genel ahlak ve edep kuralları referansıyla içeriği belirsiz bir düzenleme öngörmesidir. Bu açıdan anayasaya aykırı bulunmuştur. Ancak kararın gerekçesinde Mahkeme, hükmün belirsizliği ve keyfiliğini değerlendirirken, hükümden çıkarılacak anlamın doğrudan eşcinselleri ve “kendini başkalarının zevkine terk edenleri” kapsadığının açıkça ifade edilmemesi olduğunu söylemiştir: “559 sayılı Yasa>’nın 5. maddesine (F) bendi olarak eklenmiş bulunan bu kuralla ne gibi bir toplumsal faydanın amaçlandığı ve kimleri kapsadığı yönü açık değildir. Bent hükmünün getiriliş nedeni yasa tasarısına ilişkin gerekçede: 2559 sayılı Kanun’un (D) bendinde "kendisini başkalarının zevkine terk edenler" ibaresinin açık olmayıp tefsire muhtaç yanları bulunduğu, günümüz dünyasında aktüel bir konu haline gelen kadın, erkek eşcinsel kişiler ile bunlara aracılık edenlerin faaliyetlerinin takibini ve gereken önleyici zabıta tedbirlerinin alınmasını sağlamak, şeklinde açıklanmıştır. Eğer madde sadece gerekçede belirtildiği gibi tavır ve davranışları toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyecek nitelikte bulunan eşcinselleri kapsamış olsa idi, toplum sağlığı gözetilerek bent hükmünün haklı bir gerekçeye dayandığı söylenebilirdi”.

Dolayısıyla bu iptal kararından, olumlu bir insan hakları yaklaşımı çıkaramayacağımızı, hükmün iptal edilmiş olmasının temel hak ve özgürlükler lehine ileri atılmış bir adım olduğunu söyleyemeyeceğimizi belirtmek gerekir. Bu durumda açıkça görülüyor ki temel hak ve özgürlüklere ilişkin yorumun yapılabilmesi, salt formalist bir anlayışla mahkemelerin insan haklarına aykırı hükümleri iptal etmeleri sonucunda yapılamayacaktır. Zira bu kararın gerekçesinden ve satır aralarından, Mahkeme’nin LGBTİ+’lara yaklaşımının sakıncalarını okumak mümkündür. Eğer hüküm, ayrımcılığı belirli bir grubu hedef alarak meşrulaştırıyor olsaydı, Mahkeme hükmü iptal etmeyecekti. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesindeki bu yaklaşım, yasama organına, bu yönde bir hüküm çıkarılabileceği konusunda da telkin vermesi sebebiyle eleştiriye açıktır. Umberto Eco, kutsiyet atfedilen değerlerin yorumlanma sürecini incelerken, bir metnin belirli bir kültür açısından kutsal hale gelir gelmez, kuşkulu bir okuma sürecine ve bunun sonucu olarak da hiç kuşkusuz aşırı bir yoruma tabi tutulacağını söyler.[6] Burada da kutsiyet atfedilen değerler, yasa koyucu ve yargı organınca yoruma tabi tutulduğunda, aşırı bir yorum faaliyeti devreye girerek temel hak ve özgürlüklere içkin alan kapatılmış olur. “Genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların parmak izlerinin alınması” konusunda, genel ahlak ve edep kurallarına atfedilen kutsallık, belli bir grubun vatandaşlık haklarından diğerleri aleyhine mahrum bırakılmasına ve eşit olmayan bir muameleye tabi tutulmasına yol açar.

Anayasa Mahkemesi’ne göre de “[e]şitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir”.[7] Ayrımcılık, isteyerek veya istemeyerek, icrai ya da ihmali biçimde, bir hukuk sisteminde eşit durumda olduğu kabul edilen kişilere, bir hak veya yükümlülükle ilgili olarak, aralarında geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılmaması olarak tanımlanabilir.[8] Ancak bugün hukuk sisteminde eşit durumda olmadığı düşünülen kişiler arasında, bir hak ve yükümlülükle ilgili olarak geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılmasının da dolaylı olarak ayrımcılık oluşturabileceği de kabul edilmektedir. Yani herkes farklı ve herkes eşittir ancak farklı durumda olanlara aynı muamelenin yapılması, eşitlik ilkesi ile değil dolaylı ayrımcılık durumu ile açıklanabilir. Dolayısıyla bu karar, aslında gerekçesiyle dolaylı bir ayrımcılığın yapılabilmesini mümkün kılmakta, yasa koyucuya bu ayrımcılığın yapılabilmesi için imkân ve neden yaratmaktadır. Vatandaşlar arasında, hiçbir somut nedene dayanmadan yapılan bu ayrım şüphesiz ki Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı nitelik taşır. Ayrıca parmak izi gibi kişisel veri olduğu Anayasa Mahkemesi’nce de karara bağlanmış bir konuda[9], bu türden bir ayrımla kişisel veriyi depolamak, özel yaşamın gizliliğini ihlal etmek demektir.[10]

2.     Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 5237 sayılı TCK’nın 226. maddesinin 4. fıkrasının “doğal olmayan yoldan” ibaresinin, Anayasa’nın 12, 17, 20 ve 40. maddelerine aykırılığına ilişkin somut norm denetimi başvurusu: [11]

TCK md. 226/ [4], “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmünü içerir. Mahkeme, gerekçesinde, “Diğer yandan ‘doğal olmayan yol’ ibaresinin kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen hukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. ‘Doğal olmayan yol’ kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın ‘belirlilik’ ve ‘kanunilik’   ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır” demiştir.

Mahkeme’ye göre, doğal olmayan yol kavramı, uygulamada eşcinselleri kapsamayacak şekilde yorumlanacak ve içerik kazanacaktır. Dolayısıyla belirlilik ve kanunilik ilkelerine aykırılık yoktur. Mahkeme’nin bu kararında ahlaki bir referans ile kendisi suç teşkil etmeyen cinsel faaliyetler de belli ahlak standardına aykırı olarak depolanırsa suç sayılmaktadır. [12] Gerçekten de karşı oy yazan Serdar Özgüldür ve Serruh Kaleli, ilgili hükme ilişkin Yargıtay’ın yorumunu ifade ederken şu risklere değinmişlerdir: “Öte yandan, ‘doğal olmayan yoldan’ ibaresinin bizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmaktadır. Nitekim dosyanın incelenmesinde, özellikle öğretide yer alan aksi yöndeki görüşlere ve bizzat yasanın hazırlanmasında görev yapan ceza hukukçusu bir bilim adamının uygulamanın yanlış istikamette seyrettiğine dair beyanlarına karşın, Yargıtay içtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, ‘anal, oral, grup seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki’ ihtiva eden ürünlerin 226 ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde, ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. ‘Ensest’ hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızaya dayalı bu hallerin, gerçekte ‘özel hayatın gizliliği’ koruması altında olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur. Tüm bu vakıalara rağmen, uygulamanın farklı bir istikamette seyretmesi, kuralın her türlü yoruma açık olduğunu, diğer bir deyişle ‘belirli olmadığını’ açıkça ortaya koyucu mahiyettedir. Oysa ‘belirlilik ilkesi’ hukuk devleti olmanın en önemli göstergelerinden biri olup, ‘hukuki güvenlik’ ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bir ilkedir. Bu bakımdan, iptal istemine konu kuralın hukuk devletine aykırılığı açıktır. Yine, yukarıda işaret edildiği üzere, mevcut haliyle kuralın Anayasa'nın 20. maddesiyle koruma altına alınan ‘özel hayatın gizliliği’ ilkesini de ihlâl ettiği izahtan varestedir."

Dolayısıyla bu kararla da LGBTİ+’lar bir tür keyfiliğe terk edilmekte ve içeriği belirsiz bir normun uygulayıcılar elindeki insafına ve lütfuna bırakılmaktadırlar. Zira Mahkeme’nin doğal olmayan yoldan cinsel ilişki ifadesiyle, hukuken hangi belirli ve öngörülebilir durumu kastettiği belirli değildir. Bu ifadenin uygulamaya bırakılması, belli bir grubun uygulamanın ve yargı organlarının takdirine terk edilmesi demektir. Halbuki yukarıda görüldüğü üzere uygulama farklı istikamette seyretmiş ve uygulamacıların ahlaki değer yargıları, doğal olmayan yoldan cinsel ilişki kavramının içini doldurmuştur. Ahlaki değer yargılarının, hükme ne dereceye kadar esas alınabileceği konusundaki eserinde Thoreson, Dudgeon davasının kazanımlarından bahsetmişti. Yukarıda değindiğimiz üzere AİHM’in bu içtihadı ile, insan hakları normları, toplumsal ahlaki değer yargıları nezdinde ikinci plana düşürüldüğünde, insan hakları hukukunun esas alınması gerekir. Nitekim Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesini dikkate aldığımızda, Devlet’in ayrımcılığı önlemedeki pozitif yükümlülüğü, insan hakları normlarının esas alınacağına ilişkin normatif kural ile birleşir. Bu durumda herhangi bir cinsel ilişki biçiminin doğal ya da doğal olmayan şeklinde tasnif edilmesinin hukuken imkânsız olduğunu görebiliriz. Eşitlik gibi anayasal normlar ile tanımlanan bir sistemde, normlar arasında bağlantılar kurmak şarttır.[13] Bu durumda, hukuk sisteminin bütünü göz önüne alındığında, bu türden bir karar ile eşitlik ilkesinin yine diğer anayasal normlarla bağlantısı kurulmadan keyfi bir şekilde ihlal edilmesinin yolunun açıldığı ortadadır.

3.     Gayri Tabii Mukarenet Kararı:[14]

Askeri Yargıtay’ın 1. Dairesi, 22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 2., 10. ve 20. maddelerine aykırılığını ileri sürerek, normun Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesini talep etmiştir. İlgili hüküm şudur:

“Bir kimseyle gayrî tabiî mukarenette bulunan yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptıran asker kişiler hakkında, fiilleri başka bir suç oluştursa bile, ayrıca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası, erbaşlar için rütbenin geri alınması cezası verilir”.

Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kuralla askerlerin gayri tabii mukarenette bulunmaları halinde karşılaşacakları cezai yaptırımın özel hayata saygı isteme hakkına müdahale olduğunu kabul etse de bu müdahalenin askeri disiplini korumak ve sürdürmek amacını haiz olduğunu vurgulamış ve askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak gibi meşru gayelerle yapıldığını ifade etmiştir. Ayrıca kararda Mahkeme, “söz konusu davranışlar tüm toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan cinsel davranışlardır” diyerek açıkladığı gayri tabii mukarenet fiiline öngörülen cezayı, genel ahlak ve toplumsal ahlaki standartları referans alarak iptal istemini reddetmiştir. Buradaki önemli tartışmalardan biri, aynı fiilden iki kez yargılama olmayacağını garanti altına alan ne bis in idem ilkesidir. Zira asker kişilerin gayri tabii mukarenette bulunmalarından dolayı 6463 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu gereğince disiplin soruşturması ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu gereğince de cezai soruşturma öngörülmektedir. Ancak Mahkeme’ye göre kanun önünde eşitlik ilkesi öngören Anayasa’nın 10. maddesi, eylemli değil hukuksal bir eşitlikten bahsetmektedir ve kimi kişi ya da topluluklar için değişik kural ve uygulamaların ortaya çıkması zorunlu olabilir. Bu bağlamda TSK’nın görev ve askerlik hizmetinin de özellikleri gereği, hüküm anayasaya aykırı bulunmamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kısıtlayıcı yorumu ışığında, AİHM içtihatları ve uluslararası hukukun öngördüğü ayrımcılık yapmama yükümlülüğünün iç hukuka gereği gibi yansıtılmadığı ifade edilebilir. Engin Yıldırım’ın karşı oyunda belirttiği şu husus önemlidir:

“İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Her insan sadece insan olmaktan kaynaklanan bir değere, erdeme ve saygıya sahiptir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati bir insani değerdir. İnsanın öz saygı gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını oluşturmaktadır. İtiraz konusu kural askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı etmektedir. Bu bağlamda cinsel yönelim insan haysiyetiyle yakından bağlantılıdır. Diğer asker kişiler ve toplumun genelinden farklı cinsel yönelime sahip olan asker kişilerin cinsel yönelimleri kişiliklerinin değişmez bir parçasını ve kökleşmiş bir yönünü temsil etmektedir. Bu kişiler farklı cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet sahibidir? LGBTİ+ insanlar ne yaptıkları için değil ne oldukları86 veya ne olarak algılandıkları için kuraldaki gibi ayrımcı muamelelerle karşılaşmakta, tabir caizse, ‘makbul’ vatandaş olarak görülmemektedir”.

Burada, askerlik hizmetinin ne tür cinsel davranışı kabul edip hangi tür cinsel davranışı yasakladığı, cinsel davranışının kişinin askerlik hizmetiyle ne derece bir ilgisi olduğu da açıklanmamış, bu konu boşlukta bırakılmıştır. Ayrıca, askerlik hizmeti gereği belli başlı cinsel davranışların yaptırıma tabi tutulabileceği kendiliğinden per se kabul edilirse, diğer devlet hizmetleriyle askerlik hizmetleri arasında cinsel davranış temelli ne tür bir ayrım yapılacağı sorusu da gündeme gelir. Bu hüküm, askerlik ile cinsel yönelim arasında keyfi bir korelasyon kurmakta, bu keyfiliğin sonucu ise asker kişileri, suç teşkil etmeyen bir fiilden ötürü yaptırıma uğratmak olarak karşımıza çıkmaktadır. Cinsel davranış konusunda bir normatif alan varmış gibi, cinsel davranışları makbul ve makbul olmayan şeklinde ayrıma tabi tutan bir içtihat, laik hukuk yorumuyla bağdaşmamaktadır. Umberto Eco’nun Yorum ve Aşırı Yorum dikotomisine yeniden dönersek, “laik kutsal metinlerin” yorumu şeklinde bir oksimoronla[15] karşılaşmış oluruz. Laik bir hukuk sisteminde, cinsel davranışların arasında kutsiyet ayrımları yaparak, bu davranışta bulunan bireyleri farklı muameleye tabi tutmak, sistemin bütünü için tehlike arz eden bir aşırı yorum örneği olacaktır. Hukuk sisteminin temellerinde olan eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, normun aşırı yorumlanmasıyla kendi kendini imha etme tehlikesiyle karşı karşıyadır.

4.     ZA Başvurusu:[16]   Niğde’nin Bor ilçesinde bir ilköğretim okulunda din kültürü ve ahlak bilgisi öğretmenliği yapan ZA hakkında okul hademesine eşcinsel ilişki teklif ettiği, kasabada bazı kişilerle bu şekilde ilişkide bulunduğu yönündeki iddiaya istinaden soruşturma açılmış, MEB Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile görevine son verilmiştir.  Zonguldak İdare Mahkemesi’ne iptal davası açan başvurucunun davası reddedilmiş, karar kesinleşmiştir. Daha sonra 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkındaki Kanun’un yürürlüğe girmesini takiben mesleğine iade edilmesini talep eden başvurucunun talebi reddedilmiştir. Ret kararı Danıştay 12. Dairesi’nin kararıyla onanmıştır. Başvurucunun, öğretmenlik mesleğine yeniden atanma, eğer o olmuyorsa da genel idare hizmetleri sınıfında bir görevde çalıştırılması talebine ilişkin bireysel başvurusunda Anayasa Mahkemesi, özel hayatın gizliliği yönünden inceleme yapmış ve şu sonuca ulaşmıştır:

Bu itibarla somut olayda cinsel yönelimi dikkate alınarak başvurucu hakkında işlem tesis edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir. Diğer bir ifadeyle bireysel başvuruya konu idari işlemde başvurucunun yeniden öğretmenliğe atanma talebinin cinsel yönelimi nedeniyle değil soruşturmaya konu fiilleri nedeniyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucuya farklı bir muamelede bulunulmadığı sonucuna varılmıştır”.

Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmelerindeki başvurucunun görev yaptığı okuldaki davranışlarına odaklanıldığı savıyla ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucu bu açıdan oldukça şüphelidir. Zira başvurucunun okul hademesine eşcinsel ilişki teklif ettiği, hademenin iddiasından öteye gitmemiş; başvurucu ZA sadece kasabada bazı kişilerle cinsel ilişkide bulunduğunu kabul etmiştir. Bu noktada karşımıza çıkacak soru, eğer ZA heteroseksüel bir erkek olsaydı ve kasabadaki kadınlarla heteroseksüel birliktelikler yaşasaydı, bu durum onun öğretmenlik mesleğinden çıkarılması sonucunu doğuracak mıydı? Bu noktadaki cevabın özel hayatın gizliliği hakkının koruması kapsamında olduğu düşünüldüğünde, Anayasa Mahkemesi gerekçesindeki, başvurucunun durumu ile çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri arasındaki toplumsal menfaat argümanı geçerliliğini yitirecekti. Bu durumda Engin Yıldırım’ın da karşı oyunda ifade ettiği gibi, idarenin başvurucunun talebini reddederken kullandığı “iffetsizlik/ huzur bozuculuk argümanları” başvurucunun cinsel yöneliminden ötürü ayrımcılığa uğradığı sonucunu kanıtlamaktadır. Özkan Agtaş’a göre “cinsel davranışları boyunduruk altına sokmak, yasanın belki de en eski takıntılarından biridir. Fakat yüzyıllar boyunca yasanın hedeflediği şey, hakiki bir cinsiyet talebinde bulunmak değil, belirli cinsel davranışları, evlilik ilişkilerini merkeze alarak yasaklamaktı. (Eş)cinselliği, bir hakikat ve bir müdahale alanı olarak inşa eden şey, yasadan çok norm olmuştur: Yasanın cezalandırdığı şey belirli bir cinsel ilişki türüydü, oysa normun patolojik ilân ettiği şey bir tür olarak eşcinselliktir”.[17]

Burada da yasa değil, ama yasa koyucunun elindeki norm ile uygulayıcılar yani yorumcular eliyle eşcinsellik, kriminalizasyonun öznesi haline gelmiş, yani belirli bir cinsel davranışın bizatihi kendisi bir cezalandırılacak pratik olmuştur. Eşcinselliğin yasaklanabilecek bir cinsel yönelim olmadığını bir kenara bıraksak bile, böyle bir kriminalizasyonun normatif olarak var olmadığı sistemde, uygulayıcılar eliyle yaratılan bu pasif cezalandırma, sistemin bütününe işleyerek, hukuk düzenini kendi ilkelerine yabancılaştırmaktadır.

5.     Cemal Duğan Başvurusu: [18]  Bu başvuru, kişilerin cinsel yönelimlerinden dolayı ayrımcılığa uğramaması gerektiğinin, özel hayat kavramının kişinin cinsel tercihinin ayrılmaz bir parçası olduğunun, sadece cinsel tercihe dayalı olarak maruz kalınabilecek bir uygulamanın kişinin kimliği üzerinde olumsuz etkiler doğuracağının adının konduğu ilk karardır.[19] Bu sebeple diğer bireysel başvuru kararlarında sıklıkla referans verilen bu başvuru, travesti başvurucunun, yolda yürürken kolluk görevlilerince, rızası hilafına Emniyet Müdürlüğü’ne götürülüp iki/üç saat boyunca hürriyetinden yoksun bırakılarak, hakkında idari para cezası uygulandığına ilişkindir.

Anayasa Mahkemesi, kişiye trafik para cezası kesilmesinden ötürü eşitlik ve özel hayat saygı hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığını vurgulasa da bir travestinin, trafiğin düzenini bozuyor olduğu kanısıyla neden trafik şube yerine, Ahlak Büro Amirliği’ne götürüldüğünün cevabını vermemiştir. Bu anlamda Engin Yıldırım’ın karşı oyunda dikkat çekilen husus şudur: Engin Yıldırım, aynı eylemi cis-gender bir birey gerçekleştirseydi, muhtemelen herhangi bir şubeye götürülmeden sadece idari para cezasının verilerek salıverileceğini vurgulamıştır.[20] Bu durumda translar nezdinde ayrımcı muamelenin olduğu ve bu değerlendirmenin yapılmamasının Anayasa Mahkemesi açısından eksiklik olduğu ortadadır. Burada, homofobik ve transfobik bir yorumla söz konusu ayrımcı müdahalenin cinsel kimlik boyutu yok sayılmıştır. Nefret söylemi ve nefret suçuyla mücadelede yanımıza almamız gereken hukuk normları, uygulayıcıların elinde bu söylemlerin yaşayabileceği mekanlar haline gelmiştir.[21]

6.     Onurhan Solmaz Başvurusu: Başvuru, İzmir’de yaşayan travesti ve translar[22] hakkında bir yerel gazetede çıkan köşe yazısına ilişkindir. Trans başvurucunun, kendisinin ve kendisiyle aynı kimliğe sahip bireylerin aşağılandığı ve halkın kin ve düşmanlığa sevk edildiğini belirterek şikâyette bulunduğu köşe yazısı hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. İlgili nefret söylemi ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiği için, trans başvurucu, bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruda, başvurucu hem adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, hem de Anayasa’da güvence altına alınan eşitlik hakkı ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesi ise adil yargılanma hakkı açısından başvurucunun, suç işlediğini düşündüğü bir üçüncü kişi hakkında soruşturma açılmasını sağlamak amacıyla suç duyurusunda bulunmuş olduğunu, talebinin üçüncü kişinin cezalandırılmasıyla sınırlı olduğunu ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne göre başvurucu, üçüncü kişinin fiili nedeniyle medeni haklarına yönelik bir müdahalenin bulunduğunu düşünüyor ve buna ilişkin zararının giderilmesini istiyorsa, hukuk mahkemeleri önünde dava açabilir. Ayrıca başvurucu, başvuru dilekçesinde kişilik haklarına yönelik herhangi bir müdahaleden söz etmemektedir. Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı bakımından ise Mahkeme, etkili başvuru ve ayrımcılık yasağının ancak başka hakla bağlantılı olursa inceleneceğini belirterek, kabul edilemezlik kararı vermiştir.[23]  Buna göre, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağı ile Anayasa’nın 40. ve Sözleşme’nin 13. maddelerinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddiaların, soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Yani ayrımcılık yasağı ve etkili başvuru hakkının ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için, ihlal iddiasının, kişinin hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda ayrımcılığa maruz kaldığı ve hangi temel hak ve özgürlüğü konusunda etkili başvuru hakkının kısıtlandığı sorularına cevap verebilmesi gerekmektedir.

Halbuki bu yorum eleştiriye oldukça açıktır. Somut olayda, cinsiyet kimliği temelli bir ayrımcılık söz konusudur ve cinsiyet kimliği açıkça özel hayatın gizliliği kapsamındadır.[24] Dolayısıyla somut olaydaki ayrımcılık yasağının ihlalinin, açıkça Anayasal bir hak grubuyla ilişkilendirilmesi mümkündür ve hatta Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereği AİHS kararları doğrudan uygulanabilir niteliktedir.[25] Burada başvurucu, AİHS’in 8. maddesiyle de güvence altına alınmış olan ve Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği üzerinden bir başvuru yapmamıştır. Eğer ki başvurucu özel hayata saygı hakkının ihlalini de öne sürseydi, AYM’nin farklı bir karar vermek zorunda kalacağı söylenebilir. Ancak başvurucu böyle bir ihlal iddiasında bulunmamış olsa dahi karar eleştiriye açıktır çünkü jura novit curia ilkesi gereği Anayasa Mahkemesi, başvurucu tarafından yapılan hukuki niteleme ile bağlı değildir. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder.[26] Dolayısıyla AYM, ihlalin özü ve niteliğini değerlendirip vasıflandırmayı kendi yapabilir ve özel hayata saygı hakkı yönünden bir inceleme gerçekleştirebilirdi. Ayrıca Anayasa’da adil yargılanma hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki sınırlarla düzenlenmemektedir. Bu açıdan adil yargılanma hakkı Anayasa’da geniş düzenlenmektedir ve AİHS’deki şüpheli/ sanık sıfatları ile medeni yargılamadaki taraf sıfatına bağlı değildir. Ancak bireysel başvuruda, Anayasa’ya aykırı olarak en küçük ortak bölen şeklindeki kesişim kümesinin dikkate alınmasından ötürü AYM, incelemeyi Anayasa’dan daha dar olan AİHS’e göre yapmaktadır.  Bu ise hem Anayasa Mahkemesi’nin ölçü norm olarak Anayasa’daki geniş düzenlemeyi dikkate alması gerektiği açısından eleştirilebilir hem de bu yaklaşım Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 53. maddesinde öngörülen tanınmış insan haklarının korunması hükmüne aykırıdır. Çünkü buna göre, Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamaz. Ancak Anayasa Mahkemesi, en küçük ortak bölen şeklindeki kesişim kümesi sebebiyle kendi Anayasasını daraltarak uyguladığında, bu maddeyi ihlal etmektedir. 

Burada değinilmesi gereken bir başka husus ise nefret söylemi ile cinsiyet kimlik arasındaki ilişkidir. Kararda önemsizleştirildiği gibi etkili başvuru ve ayrımcılık yasağının bu şekilde ihlal edilemeyeceğini söylemek mümkün değildir. AİHM’in Orlandi ve Diğerleri v. İtalya kararında vurguladığı gibi, cinsel kimlik özel yaşamın bir parçasıdır.[27] Somut olayda bir nefret söylemi iddiası vardır ve AİHM’in Vejdeland ve Diğerleri / İsveç[28] kararında belirttiği gibi, şiddete çağrı olmasa bile, halkın bir bölümüne hakaret eden, alay ya da iftira içeren söylemlerde bulunmak da nefret söylemini oluşturur, bu da köken ya da ırk temelinde yapılan ayrımcılık kadar ciddidir. Bu kararda eşcinsellikle ilgili dağıtılmış bir broşürden ötürü İsveç makamları başvuruculara okuldan uzaklaştırma ve para cezası vermiştir. AİHM kararında, broşürlerde “eşcinselliğin bir cinsel sapma eğilimi olduğu ve toplum üzerinde ahlaken yıkıcı etkiler doğurduğu” ifadelerine yer verildiğini, ayrıca broşürlerin, eşcinselliğin HIV ve AİDS’in yerleşmesine yol açtığı ve pedofilinin önemini azalttığına işaret ettiğini söyler. AİHM’e göre bu ifadeler, nefrete dayalı eylemlere teşvik etmese bile, çok ciddi ve ön yargılı ifadelerdir. Nefrete teşvik için mutlaka şiddet kullanmaya çağrı gerekmez, belirli bir gruba hakaret, alay ya da iftira eden söylemler de nefret söylemidir. AİHM, İsveç Yüksek Mahkemesi’nin insanların ifade özgürlüğü hakkını kullanırken başkalarını gereksiz yere incitici ifadelerden kaçınmaları gerektiği yolundaki görüşünü paylaşmış ve başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği şikayetini reddetmiştir. Türk Ceza Kanunu md. 122 bağlamında nefret söylemi ile değerlendirilebilecek ve özel hayata ilişkin ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurabilecek bir olayda Mahkeme, homofobinin pratik uygulamalar eliyle yeniden açığa çıkarılmasına ses çıkarmama tercihinde bulunmuştur. TCK md. 122 nefret ve ayrımcılık suçunu, pozitif bir düzenlemeye kavuşturmuş olsa da henüz yasalaşmadan da eleştirilmiştir. 2021 yılı itibariyle Türkiye, nefret suçlarını mevzuatında tanımış ve “cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği” hukuken korunan temeller arasında kapsanmamıştır; 2014 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu 122. maddedeki düzenleme, cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliğini içermemektedir. Sadece “dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep” bağlamındaki nefret suçları kanunla tanınmıştır. Bu durum, “nefret suçlarının kağıt üzerinde kaldığı” yorumuyla eleştirilmiştir.[29] Bu sebeple yasallık ilkesi gereği TCK md.122’nin lafzına nefret suçunu düzenleyen bir hüküm konulmalıdır. Yasa koyucu burada açık bir şekilde koruma grubu belirlemiş ve bu koruma grubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlenmiştir ancak kanun gerekçesinde “Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK’da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir.” Ayrıca suçun tanımı madde metninde yoktur. Gerek madde metninde, gerekçesinde ve gerekse değişiklik gerekçesinde bu suçun tanımı yapılmamıştır. Yargıtay, bir kararında bu suçun tanımında öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçu ile nefret söylemi tanımlarının dikkate alınması gerektiğine işaret etmiştir. Yargıtay “TCK’da yapılan bu düzenleme karşısında, ‘nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi’ kavramlarının bilinmesi zorunlu hale gelmiştir. Ancak, yasa koyucu bu kavramların yasada tanımlanması yoluna gitmemiştir. Bu nedenle öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının benimsenmesi gerekir.[30] diyerek suçun tanımının verilmemiş olmasından dolayı suçun tavsifinde uluslararası insan hakları hukuku anlayışının söz konusu olabileceğini vurgulamıştır.

7.     Üreme Yeteneğinden Sürekli Yoksunluk Şartına İlişkin Karar:[31]  TMK md. 40’ta cinsiyet uyum ameliyatı izni için öngörülen üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartının, Anayasa’nın 10.,17. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi yönünde yapılan norm denetimi kararıdır. Yeşim Atamer’in de ifade ettiği gibi, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluğun ameliyat öncesi bir ön şart olarak aranması, zaten aynı sonuç cinsiyet uyum ameliyatında sağlanacağı için, henüz ameliyat olmadan ek bir müdahaleye maruz kalmayı doğuracaktır.[32] Bu anlamda Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin itirazı oldukça önemlidir. Üç aşamalı cinsiyet uyum rejimini açıklayan Anayasa Mahkemesi’ne göre, üreme yeteneği bulunan transın tıbbi yöntemlere uygun ameliyat olduğunda bu yeteneğinden zaten sürekli yoksun kalacağı kuşkusuzdur; dolayısıyla ön şart, kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden ölçüsüz sınırlama doğurmaktadır.[33] Bu nedenle hüküm, iptal edilmiştir.

Bu karar olumlu bir adım olarak görülse de Tolga Şirin kararı eleştirmiş ve Mahkeme’nin konuyu kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı ile ilgili ele alırken, etraflı değerlendirmelere girmekten sakınmış olduğunu söyleyerek sadece bir ölçülülük değerlendirmesi yaptığını vurgulamıştır.[34] Gerçekten de meselenin salt ölçülülük ile ilgili olmadığı ve ayrımcılık yasağı boyutuna girilmesi gerektiği söylenmelidir. Aksi halde uygulama eliyle yaratılan homofobi ve transfobi aşılamayacak ve TCK md. 122 önemli bir kırılgan grubu, koruma kapsamına almamış olacaktır.

8.     Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin cinsiyet değişikliğine[35] ilişkin TMK md. 40/2 hükmünün Anayasa’nın 17. maddesine aykırılığı itirazı:[36] İtiraz konusu, transseksüel yapıda olan kadınların, sırf erkekliğe ilişkin cinsel organ ameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliği taşımaya zorlanmalarının, maddi ve manevi varlığın korunmasını düzenleyen 17. maddeye aykırı olduğunun ileri sürülmesidir. Bu karar, LGBTİ+ haklarındaki terminoloji anlamında kişinin ameliyatlı/ ameliyatsız olup olmadığı fark etmeksizin, kendisini trans olarak tanıdığı noktada trans olduğu anlamındaki kabulün tartışılmaya açılması anlamında önemlidir. Çünkü Anayasa Mahkemesi kararında, bir transın cinsiyet uyum ameliyatı geçirmeden nüfus sicilini değiştirmek istemesini tartışmış ancak buradaki ayrımcı muameleyi tespit edememiştir.[37] Anayasa Mahkemesi’ne göre, trans yapıda olan kişinin cinsiyet uyum ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetinin değiştirilerek, biyolojik cinsiyetinden farklı bir cinsiyete sahip olabileceğinin hukuken kabul edilmesinin, toplum düzeninde olumsuz yansımaları olacaktır. Bu sebeple hüküm, anayasaya aykırı görülmemiştir ve itiraz reddedilmiştir.

Mahkeme’nin ameliyatlı/ ameliyatsız ayrımını tartışmaya açmış olduğunu düşünmek mümkündür ancak eksik olan bir husus söz konusudur: AYM’nin transların kimi durumda ameliyatsız oldukları için nefret suçu ve nefret cinayetlerinin mağduru olduğunu işaret etmesi ya da ameliyatlı olan trans-bireylerin de yine başka türden nefret suçlarına maruz kaldıklarını tespit etmesi gerekirdi. AİHM içtihadının trans aktivisti Christine Goodwin v. Birleşik Krallık[38]  Büyük Daire kararına baktığımızda göreceğimiz gibi, cinsiyet uyumu sadece cinsel kimliğin belirlenmesi açısından rol oynamaz. Nüfus sicili de kişinin özel hayatının bir parçasıdır ve buna yönelik maddi/ manevi yansımalar doğurmaktır. Trans-kadın Christine Goodwin, cinsiyet uyum ameliyatı olduktan sonra yaşadığı bölgede nüfus sicilini değiştirememiştir. Bunun sonucu olarak kadınlara tanınan erken emeklilik hakkından, sosyal güvenlik yardımlarından, evlenme hakkından mahrum olduğu gibi çalıştığı işyerinde ismi ile cinsiyeti arasındaki uyumsuzluktan ötürü sorunlar yaşamakta ve çalışma hakkından da yoksun kalmaktadır. Büyük Daire, translara yönelik hukuki tanıma ve sosyal kabulün artık açık olduğu günümüzde, transların cinsel kimliklerinin nüfus sicilleri yönünden tanınmasını engelleyecek bir toplumsal ihtiyaç olmadığını vurgulamıştır. Goodwin kararı bu konudaki en eski tarihli karar ve cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olan translar açısından cinsiyetin hukuken tanınması usulüne erişim konusunda devletlerin yükümlülüklerini ortaya koyuyor. [39] Ancak cinsiyetin hukuken tanınması için bir ön koşul olarak sunulan cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olma şartının AİHS’e uygunluğu tartışması AİHM’de A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa[40] kararında tartışılmıştır. AİHM, trans-kadın başvurucuların doğum belgelerindeki cinsiyet hanesinin düzeltilmesinin, dış görünüşlerindeki değişikliğin geri döndürülemez olması koşuluna bağlanmasının yani cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olmanın bir ön-şart olarak konulmasının özel hayata saygı hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir. Ayrıca sadece cinsiyet uyum ameliyatı geçirilmesi değil, uzun süreli hormon tedavisi de benzer bir sonuç yaratabilir. Mahkeme’nin bu kararda asıl tartıştığı şey dış görünüşte geri döndürülemez nitelikte bir değişime yol açacak tedavi ya da ameliyatın zorunlu kısırlaştırma anlamına gelip gelmeyeceğiydi. Bu anlama geleceği soncuna vardığı için ihlal kararı vermişti. 19 Ocak 2021 tarihinde verilmiş X ve Y v. Romanya kararı ise bu yaklaşımı pekiştirmiştir.[41] Bu karada AİHM, cinsiyet uyum ameliyatı olmak istemeyen başvurucuların, yerel mahkemeler tarafından çözümsüz bir ikilem içinde bırakıldığını vurgular: Çünkü yerel mahkemelere göre, başvurucular ya maddi ve manevi bütünlüğe saygı hakkından tamamen feragat ederek cinsiyet uyum ameliyatı olmalı; ya da özel hayata saygı hakkından feragat ederek cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınması talebinden vazgeçmelidirler. AİHM bu durumun, Devletlerin kamu yararı ile ilgili kişilerin bireysel yararları arasında kurması gererken adil dengeye aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Böylece AİHM A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa kararında zorunlu kısırlaştırma ekseninde bir tartışma yürütürken, X ve Y v. Romanya kararında doğrudan cinsiyetin hukuken tanınmasının bir koşulu olarak cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olma şartının kendisini Sözleşmeye uygunluk açısından tartışmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin de yine iç hukukun bir parçası olan AİHS’i yorumlayan AİHM’in ilgili içtihadını göz önüne alarak, bu yönde ve hak ve özgürlükler temelinde bir karar vermesi gerekirdi. Demokratik toplumda gereklilik unsurunu taşımayan bu türden bir yasağın, hangi toplumsal ön kabule dayanarak hukuk dışı bir ayrımcılığa yol açtığı tartışılabilirdi. Maddi ve manevi bütünlüğü koruyan Anayasa, bu açıdan transların bütünlük haklarının yargı yoluyla göz ardı edildiği bir uygulamanın konusu olmuştur.

9.     M.K. Başvurusu:[42] Başvurucu, ergenlik çağından itibaren kendisini erkek olarak hisseden ancak doğumda atanmış cinsiyeti kadın olan bir trans-erkektir. Sağlık Kurulu Raporu alarak Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde cinsiyet uyum ameliyatı olmak isteyen başvurucunun bu talebi, mahkemece reddedilmiştir. Başvurucu, ret kararına karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu, Asliye Hukuk Mahkemesi’ne dava açtığı sırada, yukarıda norm denetimi kararında ele alınan üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartı, cinsiyet uyum ameliyatı için bir ön şarttı. Ancak başvurucu, kişinin ancak iradesiyle kısırlaştırılma işlemine ön şart olarak tabi olabileceğini, sırf ameliyat olmak istediği için bunun zorunlu olarak gayriiradî uygulanmasının, maddi ve manevi varlık yönünden ihlal teşkil ettiğini söyleyerek, bu işleme rıza göstermemiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi, norm denetimi kararına atıfta bulunarak kişilerin üreme yeteneğine sahipken de cinsiyet uyum ameliyatı olabileceklerini ifade etmiş ve başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Bu karar, ilgili norm denetimi kararından sonra, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartının, ölçüsüz bir sınırlama olarak telakki edildiği ilk bireysel başvuru kararı olması hasebiyle de önemlidir. Ancak bu karar da aynı diğer kararlar gibi, ayrımcılık yasağına ilişkin bir tespit yapmaktan kaçınmaktadır. Bu tespitten ısrarla kaçınılması, Türk hukukunda ve vatandaşlık ilişkilerinde “cinsel vatandaşlık[43] olarak tarif edilen ve kamusal alanın ötesine geçen vatandaşlık taleplerini kapsamaya çalışan bir eşit vatandaşlık fikrinin henüz kabul edilmediği sonucunu da doğurur. Cinsel vatandaşlık kriminalize edilmemiştir ancak eşit vatandaş taleplerinin de dışında bırakılmıştır.

10.  Sinem Hun Başvurusu:[44] Anayasa Mahkemesi’nin bugüne kadarki gelgitli ve bir ileri iki geri olarak mütereddit ve çekingen verdiği LGBTİ+ haklarına ilişkin kararlardan başlıca olanlar ifade edilmiştir. Sinem Hun Başvurusu ise, başvurucu avukatın, LGBTİ+ hakları savunuculuğu yapan bir sivil toplum kuruluşunun avukatı olması sebebiyle, stratejik insan hakları davası olarak görülebilir.

Stratejik davalar, insan haklarına ilişkin sistemsel sorunlarının çözülebilmesi için hukuki yolların ve yasal sürecin aracı kılınarak, ihlalin, mağdur bir başvurucu ya da konunun muhatabı bir sivil toplum örgütü tarafından dava edilebilmesidir.[45] Stratejik dava, sistemsel bir sorunun çözümünde yarattığı değişim, hukuki uygulamanın etkisinin arttırılması, politika aracılığıyla siyasal aktörlerin katılımı, kamusal görünürlüğün artması, bilincin yükseltilmesi ve daha geniş çapta gelişmelerin sağlanması yoluyla başarıya ulaşır. Dolayısıyla buradaki amaç, kamusal görünürlüğün ve sistemsel sorunun tespitine yönelik görülebilir. Bu başvuru, kendisini “sapıkların avukatı” olarak hakaret içerikli habere konu eden Habervaktim.com sitesine yöneliktir. Başvurucunun şikâyeti üzerine, ifadenin ağır eleştiri sınırları içinde kaldığı ifade edilerek, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruda, “sapıkların avukatı” ifadesi, nefret suçu ya da söylemi olarak değerlendirilmemiş ve başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengenin, bu ifade ile bozulmadığı belirtilmiştir. Yani AYM, “sapkınlar” ifadesinin toplumda yer alan belli bir kesimi ve derneği hedef almasına rağmen bu ifadeyle ilgili olarak hedef alınan dernek tarafından başvuruda bulunulmadığı, adli makamların bu ifadeye muhatap olarak kabul edilen derneğin avukatlığını yapan başvurucuya yönelik “sapkınların avukatı” şeklindeki sözlerin ceza muhakemesi yoluyla cezalandırmayı gerektirecek belli bir tahkir ve aşağılama eşiğini geçmediği yönündeki değerlendirmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfilik bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme’ye göre, ilgili ifadenin başvurucu yönünden nefret suçu veya nefret söylemi niteliği taşımadığı, demokratik bir toplumda bu ifadeye karşı mutlaka ceza muhakemesi yoluyla bir yaptırım uygulanmasını gerektiren toplumsal bir ihtiyaç olmadığı ve adli makamlarca çatışan değerler arasında kurulan dengenin adil olmadığının söylenemeyeceği anlaşılmaktadır.  Bu karara yazdığı karşı oyda Osman Alifeyyaz Paksüt, “İnternet gazetesinin ifade hürriyeti ile nefret söylemlerine karşı, devletçe koruma altına alınması gereken bir grubun avukatlığını yapan başvurucunun kişilik haklarının ihlal edildiği” sonucuna ulaşmıştır. Gerçekten de bir gruba “sapık”, o grubun hak savunuculuğunu yapan avukatlara da “sapıkların avukatı” diyerek nefret söyleminde bulunan internet sitesinin ifadelerini, basın hürriyeti kapsamında değerlendirmek oldukça eleştiriye açık bir durumdur.

Bu karardan sonra Kaos GL Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği aynı haber ve ifade ile ilgili olarak bireysel başvuruda bulunmuştur. Dernek, başvuru konusu haberde geçen "Kaos GL isimli sapkınların derneği" ifadesinin kendileri ve haklarını savundukları eşcinsel bireyler açısından nefret söylemi içerdiğini ifade etmiştir ancak AYM, sapkın kelimesinin etimolojik kökenine inmeyi tercih etmiş ve "sapkın" kelimesinin Türk Dil Kurumu Güncel Sözlüğü'ndeki anlamının "doğru yoldan ayrılmış olan" olduğunu vurgulamıştır. Toplumda yaptığı çağrışım ve haberin tamamından bağımsız olarak ele alındığında söz konusu ifadenin nefret ya da şiddete yönlendirici bir niteliği bulunmadığını söyleyen AYM, haberde lafzi olarak gazetenin kendi görüşüne göre meşru olmayan bir durumun betimlendiğinden bahisle, haberin tamamını ele almak gerektiğini ifade etmiştir.[46] Bu açıdan ifadenin, nefret söylemi olmadığı sonucuna ulaşan AYM, başvuru konusu haberin, başvurucu Derneğe ilişkin olmadığı gibi -Derneğin faaliyet alanı ya da Derneği ilgilendiren bir olaya- başvurucu Derneğin amacını hakları için mücadele etmek olarak tanımladığı eşcinsellere ya da genel olarak eşcinselliğe de ilişkin olmadığını söylemiştir. AYM, Derneğin açıkça ismi de verilerek başvuru konusu internet haber sitesinde yayımlanmasının ve haberde kullanılan ifadenin şiddete yöneltme tehlikesini ağırlaştırabilecek bir unsur olduğu sonucuna ulaşsa da ifadenin nefret söylemi düzeyine ulaşmadığını, herhangi bir şiddet olayının da yaşanmadığını göz önüne alarak, ifadenin suç unsuru taşımadığını söylemiştir.

Bu konuda da yine AİHM’in Vejdeland ve Diğerleri kararı hatırlanmalı ve nefret söyleminin, kırılgan gruplara karşı şiddete çağırmasa bile çok ağır sonuçları olabileceği göz önüne alınmalıdır. Bu ifadeler, ifade özgürlüğü kapsamında korunamayacak denli ağır ve hedef gösteren ifadelerdir. Özkan Agtaş’ın vurguladığı korelasyonla ifade edilecek olursa, “Yüzyıllar boyunca cezalandırmanın ayrıcalıklı konularından olmuş kimi cinsel davranışların yasanın boyunduruğu altında tutulması giderek daha zor açıklanabilir/haklılaştırılabilir bir şey olmaya başlamıştır. İkili bir süreç, yani suçun toplumsal zarar terimleriyle düşünülmeye başlanması bir yanda, buna eklenen yeni rasyonel/hedonist cezalandırma ekonomisi diğer yanda, bunda etkili olmuş ve ceza yasasının meşruiyetine dair şüpheyi canlı tutmayı başarmıştır.”[47] 

Bunun bize anlattığı ise yasalarla normatif olarak ceza hukukunun suç tavsifine sokulmasa da toplumsal zarar, kamu düzeni, toplumsal ihtiyaç gibi muğlak ifadelerle yeni bir cezalandırma ekonomisi, cinsel grupları göz ardı ederek dolaşıma sokulmaktadır. Buraya kadar incelediğimiz kararlarda ısrarla çekingen ve ayrımcılık yasağı ekseni dışında yorumlarını gördüğümüz yargı organı da cinsel kimliği bu şekilde göz ardı etmektedir. Ancak burada değinilmesi gereken bir diğer husus ilgili yargı organının yani Anayasa Mahkemesi’nin yapısı ve oluşumuyla da yakından ilgilidir. Mahkeme’nin halihazırdaki 15 üyesinin tamamı erkektir.  1961 Anayasası'nın 145 ile 152. maddelerinde düzenlenmiş olan Mahkeme’nin bugüne kadarki toplam 130 üyesinden ise sadece 5’i kadındır.[48]  Bugüne kadar sadece 1 kadın hâkim, Tülay Tuğcu, Mahkeme’ye başkanlık etmiştir. Cinsiyet eşitliğinden söz edilmesinin mümkün olmadığı Mahkeme tarihine ve bugününe bakıldığında, cinsel kimlik ile ilgili kararların nasıl bu denli heteronormatif ve eril bakış açısını yansıttığını görmek mümkün olabilir. Mahkeme’nin bu dili yeniden üreten yargı kararları, hukuk ve yasanın her zaman aynı iki şeyi imlemediğini göstermesi açısından da önemlidir. Gerçekte “yasa”nın sahip olduğundan çok daha farklı bir müdahale tarzına işaret eden yeni bir düzenleme ilkesinin hızla yükseldiğinden bahsediyordu Agtaş: “norm”.[49]Yasanın aksine norm, neyin yapılıp neyin yapılmaması gerektiğini vazeden dışsal bir yasaklama oyununa göre değil, neyin normal olup neyin olmadığını tayin eden içkin bir düzenleme oyununa göre iş görüyordu”. Bu açıdan bakıldığında normal ve makbul olanın ekseninde ve zaviyesinde verdiği kararla AYM, çok belirgin toplumsal eril dilin yasa diliyle konuşmasını sağlayan bir aracı olarak işlev görmektedir. Halbuki eşit yurttaşlık ve ayrımcılık yasağı ilkeleri nazarında konuşan bir Anayasa Mahkemesi’nin gerek Anayasa’nın kendisine gerek pratik uyuşum ilkesi gereği temel hak ve özgürlüklerin bütününe gerekse devletin uluslararası normlardan kaynaklı pozitif yükümlülüklerine çok daha uygun olacağını görmek mümkündür.

Anayasa Mahkemesi’nin bugüne dek LGBTİ+ hakları açısından verdiği önemli kararlardan sonra, Mahkemenin tutumunun ve hukuki gerekçelendirmelerinin sıklıkla “genel ahlak, toplum düzeni, kamu düzeni, askeri disiplin” ve benzeri genel geçer, normatif dayanağı tartışmalı öncüllerle kesildiğini söylemek mümkündür. Her ne kadar ilerici birtakım adımlar atılsa da genel ahlak duvarının genişliği karşısında kıyısından ya da köşesinden bu duvara çarpıldığında, Mahkeme’nin geri adım attığı sıklıkla görülmektedir. Bu anlamda içtihadın dinamik ve geliştirici yorumla ileriye gidebilmesi özelinde, LGBTİ+ davalarında stratejik yaklaşımın nasıl güdüleceği kısaca açıklanacaktır.

11. T.K. Başvurusu (Başvuru Numarası: 2018/34343) Karar Tarihi: 27/1/2021

Bu başvuru, Anayasa Mahkemesi’nin ayrımcılık yasağı ile ilgili içtihadının boşluklarını görmek bakımından oldukça önemlidir. Kimi durumlarda, AYM gerekçelerinin satır aralarında söylenmeyen ve/ veya reddedilen iddiaların da temel hak ve özgürlükler kataloğuna dair Mahkeme’nin bakış açısını izlemek bakımından hayati önemi haiz olduğu görülebilir. Bu başvurunun konusu şudur: Nüfus sicilinde erkek olarak kayıtlı olan başvurucu cinsiyet kimliği olarak kendisini kadın hissettiğini, fiziksel dış görüntüsünün de öyle olduğunu belirterek T.K. olan ismini S.Ö. olarak değiştirmek istemektedir. İlk derece Mahkemesi, başvurucunun bu talebini öncelikle açılması gereken bir cinsiyet değişikliği davasının[50] olması gerektiği gerekçesiyle reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi de erkek olan başvurucunun kadın kimliğini benimsemesinin ve çevresinde S.Ö. olarak tanınmasının haklı bir neden teşkil etmediğini belirterek istinaf talebini kesin olarak reddetmiştir. Ancak 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Adın değiştirilmesi" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

"Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.

Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt ve ilân olunur.

Ad değişmekle kişisel durum değişmez.

Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse, bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının kaldırılmasını dava edebilir."

Ayrımcı gibi görünmeyen bu kanun hükmüne bakıldığında, eşit vatandaşlığın bir gereği olarak isim değişikliği talebinin her bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı için haklı sebebin varlığı halinde tanınan bir hak olduğunu söylemek mümkündür. Ancak derece mahkemeleri, talebi keyfi gerekçelerle reddetmelerinin yanında, S.Ö.’ye bir de cinsiyet değişikliği ameliyatı külfeti yükleyerek ancak o hal ve şartta, isim değişikliği talebinin kabul edileceğini söylemektedir. Yargıtay içtihadında da isim değişikliği taleplerinin hangi koşullar altında olumlu karşılanacağı, bu tür taleplerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde yerine getirileceği hususunda idari ve yargısal makamlara belli ölçüde takdir yetkisi tanınabileceği kabul edilmekte idiyse de bu takdir yetkisi, kanunlarla tanınmış ve anayasal bağlamda da korunan bir hakkın kullanılmasını tamamen kapatacak şekilde yorumlanamaz. Bugün derece mahkemeleri içtihadında, LGBTİ+ hakları bağlamında gördüğümüz yorum, söz konusu LGBTİ+’lar olduğunda, herkese tanınan hakların, kullanılmasını imkânsız derecede zorlaştıracak kararların verilmesidir. İlk Derece Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliği talebinde bulunabilmesi için cinsiyet değişikliği davası açmasının zorunlu olduğunu kabul etmiştir. Ancak isim değişikliğine ilişkin 4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinin cinsiyet değişikliği davasının açılmış olmasını bir şart olarak koşmadığının altı çizilmelidir. Nitekim Yargıtay kararlarında da haklı nedenin ön plana çıkarıldığı ve cinsiyet değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin ek bir koşulun aranmadığı Anayasa Mahkemesi kararında belirtilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi kararında eksik olan husus şudur: Mahkeme, esasa hiç girmeden sanki bu şekilde bir külfet yani kişinin nüfus sicilindeki ismini değiştirebilmesi için cinsiyet uyum ameliyatı olması gerektiğine ilişkin bir önkoşul pozitif olarak translara yüklenseydi ne olacağıdır? Yani isim hakkına ilişkin müdahale kanunilik şartını sağlasaydı, sanki bu hukuka uygun bir müdahale olarak görülebilecek miydi sorusunu yanıtsız bırakmıştır. Zira tek mesele hiçbir zaman müdahalenin kanunla öngörülüp öngörülmediği değil, aynı zamanda demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır. AYM, nüfus sicilinde erkek olarak kayıtlı bir kimsenin kadın ismi almasının kamu düzeni açısından sorunlar yaratabileceğinin göz ardı edilmemesi gerektiğini söylemiştir. AYM, derece mahkemelerinin kamu yararı ile bireysel menfaatler arasında denge kurmasına izin vermektedir. Ancak buradaki yorum Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı, başvurucuya yüklenen cinsiyet değiştirme ameliyatı olma külfetinin ağırlığı karşısında, kamunun bundan elde edeceği yararın önem derecesinin oldukça düşük olduğu tespitidir. Anayasa Mahkemesi, esasa ilişkin eksik değerlendirmelere rağmen, S.Ö.’nün na-trans ya da cis gender kişilere tanınan isim değişikliği hakkının, kanuni temelden yoksun olarak inkar edilmesine ilişkin olarak oybirliğiyle özel hayata saygı hakkının ihlaline karar vermiştir. Ayrımcılık yasağı, kararın hüküm kısmında değerlendirilmemiş ancak Mahkeme üyesi Engin Yıldırım, yazdığı “ek gerekçede” ayrımcılık yasağı hususunda ihlal kararı verilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yıldırım’a göre, “Başvurucunun isim değiştirme talebinin ilgili ve yeterli bir gerekçe sunulmadan reddedilmesi yasalarca tanınan bu hakka yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. Derece mahkemelerinin başvurucunun isim değişikliği talebini cinsiyet değiştirme şartına bağlamaları Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı bakımından da ciddi bir sorun oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin artık iyice yerleşmiş olan 10. madde içtihadına göre ayni durumda bulunan kişilerden bir kısmına hâkli bir neden olmaksızın farklı kurallar uygulanması, farklı muamelede bulunulması eşitliğe aykırı olacaktır.”

Gerçekten de bu davanın sağladığı imkanlarla ayrımcılık yasağının tartışılmaması oldukça önemli bir fırsatın kaçırılması demektir. Anayasa 10. Maddede, ayrımcılık temellerini sıralarken, ayrımcılık oluşturabilecek hususları açık uçlu bırakmış ve ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal koşulların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının önünü açmıştır. Anayasa Mahkemesi de 10. Maddede “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yoruma açık olduğunu bir kararında “...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” ifadelerine yer verilmiştir.

S.Ö’ye benzer durumdaki kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olduğu açıktır. Başvuru dilekçesine göre başvurucu, cinsiyet kimliğinin trans olduğunu ifade etmiştir. Ancak derece mahkemesi, herkesin kullanabileceği bir hak olarak isim değişikliği talebini, bu başvurucu için, diğer başvuruculardan farklı olarak cinsiyet uyum ameliyatına bağlı tutmuştur. Thoreson’un sınırlandırıcı sebepler açıklamasına benzer şekilde bu ayrımcı ön koşulun istenmesi başvurucunun cinsiyet kimliğinden kaynaklanmaktadır. Engin Yıldırım’ın da ek gerekçesinde belirttiği gibi, cinsiyet kimliği trans olan, yani atanmış cinsiyeti ile hissedilen ve deneyimlenen cinsiyetin aynı olmadığı kişilerle, atanmış cinsiyet ile hissedilen ve yaşanılan cinsiyetin aynı olduğu kişiler arasında isim değişikliğine ilişkin olarak, ilk gruba yönelik olarak cinsiyet kimliklerinden kaynaklı ayrımcı bir muamele yapılmıştır. Kısaca söylemek gerekirse hukuksal durumu aynı olan kişiler cinsiyet kimlikleri nedeniyle haklı bir nedene dayanmaksızın farklı bir muameleyle karşılaşmaktadır. Anayasa Mahkemesi ise hüküm gerekçesinde bu ayrımcı yaklaşımdan ötürü ayrıca bir ihlal kararı vermemiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin LGBTİ+’lara yönelik içtihadında, olumlu adımlar söz konusu olsa da meselenin esasına ilişkin olarak değerlendirmelerden kaçınıldığı ve ihlal kararlarının genellikle kanunilik şartına bağlı olarak verildiği gözlemlenmektedir. Bu sebeple açılacak stratejik davalarda, ayrımcılık yasağı iddialarının temellendirilmesi, AYM içtihadının gelişmesi bakımından oldukça önemlidir.

Sonuç

Türkiye LGBTİ+ hareketinin tarihi, aynı zamanda yasal mücadele eliyle hakların görünür olmasının da tarihidir. Anayasa Mahkemesi’nin 1986 tarihli ilk kararından son bireysel başvuru kararlarına kadar bu yasal mücadele zemini görünmektedir.

LGBTİ+ hakları konusunda çalışma yürüten Kaos GL Derneği, LGBTİ+’lara ilişkin nefret söyleminde bulunan bir internet sitesi hakkında ceza kovuşturması yürütülmemesinden ötürü Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş, Mahkeme, tehdidin belli bir eşiğe ulaşmamasından hareket ederek ihlal kararı vermemiştir.[51] Buna rağmen, bu gibi başvurular sayesinde kamusal görünürlük sağlanmakta, stratejik yaklaşımla hukukun içinden geçerek, anayasa yargısının, temel hak ve özgürlükler rejiminin taşıyıcısı olabilmesinin yolu aranmaya ve kanallar açılmaya çalışmaktadır.

LGBTİ+ hakları konusundaki stratejik yaklaşımın, kendini adım adım göstereceği aşikârdır. Dünden bugüne kısa vadede ulaşılabilecek hedeflerden çok, uzun erimli mücadelelerin yasal kazanımlar yoluyla perçinlenmesi, LGBTİ+ haklarındaki gelişmelerin önemli ayağını oluşturur. Örneğin, 14 Ocak 2019 tarihinde, Avrupa ülkelerindeki LGBTİ+ hakları konusundaki indeks olan Gökkuşağı Haritası’[52]nda son sıralarda olan Litvanya’da[53] yaşanan gelişme oldukça önemli. Burada Üst Mahkeme, eşcinsel vatandaşların yabancı eşlerine oturma izni verilmemesini ayrımcı olarak tanımlayarak, “oturum izni vermeyi reddetme koşulu yalnızca kişinin cinsiyet kimliği ya da cinsel yönelimine dayanamaz” hükmünü vermiştir.[54] Bu bağlamda yargısal anlamda başarı sağlamak oldukça önemli ve elzemdir. Anayasa Mahkemesi içtihadının takip edilerek doğru başvuru usulleriyle alınan ihlal kararları, başvurucuların ötesinde etki sağlayarak kamusal politikanın değişmesinde rol oynayabilir.

Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak başvurularda, taraf ve dava ehliyeti gözetilerek bir mağdur başvurucu nezdinde açılmalı, bu mağdur başvurucunun hak ve menfaat ihlali açıkça dayanaklarıyla ve ayrımcılık yasağı ile ilişkisi gözetilerek gösterilmeli, bu stratejik davanın amacı ve sonucundaki etki kamuoyuyla paylaşılarak stratejik davanın kamusal amacı sağlanmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurular, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Anayasa’nın ortak koruma alanındaki hakların temel alınmasından ötürü AİHM içtihadının da dikkate alınması gerektiği söylenebilir. Bu anlamda AİHM, cinsel yönelime ilişkin içtihadını açıkladığı raporunu Şubat 2021’de güncellemiştir.[55] Burada cinsiyet kimliğine ilişkin öncü içtihadı açıklayan rapor da ayrıca AYM başvuruları bakımından dikkate alınmalıdır.[56] Cinsel kimlik, özel yaşama saygı hakkı kapsamındaki hususlardan biri olarak hem AİHS md. 8 hem de Anayasa md.20 bağlamında koruma altındadır.[57] Bu kimliğe yönelik her müdahale, AYM bakımından da ihlal sonucu doğurmalıdır. Ayrıca AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrımcılık yasağını norma bağlayan 14. Maddesi açıkça zikretmese dahi cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine yönelik ayrımcılığı, bir ayrımcılık temeli olarak kabul etmektedir. Zaten daha sonra 12. Protokol’ün 1. Maddesinde “cinsel yönelim” ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Bu açıdan Anayasa Mahkemesi tarafından da cinsel yönelimin, ayrımcılık temeli olabileceği hususu bir ölçü norm olarak dikkate alınmalıdır. Bu yaklaşım, Anayasa md.90’ın yani usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağına ilişkin Anayasa normunun bir gereğidir.

Bu açıdan Anayasa Mahkemesi’ne açılacak bir stratejik davada dikkat edilmesi gereken husus, öncelikle kural olarak doğrudan, güncel ve kişisel bir hak ihlali doğan mağdur statüsüne sahip bir gerçek kişinin bireysel başvuruda bulunma şartının sağlanmasıdır.[58] Burada güncel, kişisel ve doğrudan mağduriyetin bir kriter olarak AYM tarafından arandığını söylemek mümkündür ancak mağdur statüsünün her zaman dolaylı ve potansiyel mağdur statüsünü de içerdiğini kabul ederek, AYM başvurularında, henüz başvurucuya uygulanmamış ancak potansiyel olarak uygulanması mümkün olan ve uygulandığında da temel hak ve özgürlükler bakımından ihlal sonucu doğabilecek normların da dava edilebilirliği yoluna başvurmak mümkündür. Dolaylı mağduriyet, mağdurun kendisi değil, yakınları tarafından başvuru yapılmasıdır ancak AYM içtihadı, dolaylı mağduriyeti ancak yaşam hakkı ve işkence yasağı ile sınırlamıştır. Bu açıdan cinsel kimlik eksenli ihlallerin, yaşam hakkı ve işkence yasağı oluşturduğu durumlarda, mağdurun yakınlarının dolaylı mağdur sıfatıyla başvuru yapabilmesi mümkündür.

Potansiyel mağduriyet, yukarıda da açıklandığı gibi kişiye uygulanma ihtimali olan bir kamu gücünün doğuracağı mağduriyete ilişkindir. İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararı ve akabindeki nefret söylemi niteliğindeki açıklamalarda örnek gösterildiği gibi potansiyel mağduriyetin açıkça temellendirilerek başvuru yapılması teorik olarak mümkündür ancak Anayasa Mahkemesi’nin henüz potansiyel mağduriyeti kabul ettiğine ilişkin bir kararı bulunmamaktadır.

Kişi bakımından Anayasa Mahkemesi’ne cinsel kimliğe ilişkin hakları götürme yetkisine sahip olan diğer bir mağdur statüsü ise özel hukuk tüzel kişileridir. Özel hukuk tüzel kişileri yani bu alanda çalışan hak temelli örgütler, kendi tüzel kişiliklerinin alanında olan haklarla ilgili olarak bireysel başvuruda bulunabilir. Bu bağlamda örgütlenme özgürlüğü de cinsel kimliğe ilişkin haklara temel oluşturabilir, LAMBDA İstanbul örneği bunlardan biridir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, dernek ve vakıfların, kendi faaliyet alanlarında dahi olsa, üyeleri adına başvuru yapamayacak olduklarıdır.

Usuli açıdan kabul edilemezlik kararı alınmaması için dikkat edilmesi gereken bu hususların yanında etki davaları söz konusu olduğunda ve AYM bu etki davaları için stratejik bir imkân olarak kullanılmak istendiğinde, cinsel kimliğe ilişkin haklardaki ayrımcılık yasağı iddialarını temellendirmek bir başka boyutu oluşturur. Çünkü söz konusu dolaylı ayrımcılık olduğunda, AİHM içtihadı gereği ispat külfeti başvurucuda değil, bu ayrımcılığı yapmadığını kanıtlamakla mükellef olan Devlet’tedir. Dolaylı yoldan yapılan ayrımcılık ile ilgili deliller konusunda, ayrımcılık ile ilgili delil başlangıcının sunulması durumunda, ispat külfetinin yer değiştirmesi gerektiği Avrupa alanında, uluslararası alanda ve Mahkeme tarafından çok geniş bir şekilde kabul edilmiştir.[59] Dolaylı yoldan yapılan ayrımcılık durumunda, eğer başvurucu bir tedbirin veya belirli uygulamanın açık bir şekilde, bir insan kategorisine, diğerine göre daha az lehe olacak şekilde muamele gösterildiğini ortaya koyarsa, ayrımcılık karinesi vardır. İspat külfeti bu durumda devlete geçmektedir ve devletin delil başlangıcının yerinde olmadığını göstermesi veya haklı bir durumun olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.[60]

Tüm bu gelişmeler, dünyada da LGBTİ+ ların görünürlük mücadelesinin, eşitlik mücadelesi ve ayrımcılık yasağına karşı her yerde içtihat yoluyla geliştirilebilecek potansiyeli olduğunu göstermektedir. Anayasa Mahkemesi’ne açılacak olan etki davaları stratejik bir yolla denenmelidir. Bu dava örneklemleri göstermektedir ki stratejik bir dava açılırken bu davalardan etkilenecek kişiler/grupların ve ne gibi bir etki yaratılabileceğinin tespit edilmesi gerekir. Hedeflenen kişi veya gruplar dışında hedeflenmeyen bazı kişiler üzerinde olumuz etki yaratılma ihtimali de risk analizi sürecinde değerlendirilmelidir.[61] LGBTİ+ hakları için açılacak stratejik davanın yeknesak ve pozitif tanımı yapılamasa da asgari unsurları ile dikkat edilmesi gereken noktaların açıklanması elzemdir. Stratejik davanın unsurları tüm davaların ortak noktasından anlaşılabileceği üzere bu dört unsur ile açıklanabilir: i. Taraf ve dava ehliyetlerinin tartışılması bağlamında bir mağdur/ başvurucunun varlığı; ii. bu mağdur/ başvurucunun hak/ menfaat ihlali; iii. stratejik davanın açılmasındaki amaç(lar); iv. stratejik davanın sonucundaki etki

Tüm bu stratejik dava aşamaları ve esasa ilişkin içtihat dikkate alınarak söylenebilir ki Anayasa Mahkemesi, LGBTİ+ hakları için oldukça önemli bir zemini şimdiden sunmuştur. Yapılması gereken bu zeminden çıkan kararların takip edilerek, esasa ilişkin iddiaların hak temelli şekilde tartışılmasını sağlamak ve LGBTİ+’lara, zaten halihazırda ve doğuştan sahip oldukları hakları, kullanabilmek imkanını yaratmaktır.

17 Haziran 2021 tarihinde Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Dunja Mijatović, Türkiye Cumhuriyeti İçişleri Bakanı ile Adalet Bakanı’na bir çağrıda bulunarak 2015’ten beri engellenen onur yürüyüşleri, LGBTİ+ haklarına ilişkin her toplantı ve etkinliği yasaklayan genel valilik emirleri ve LGBTİ+’ları toplumsal damgalamaya maruz bırakan her türlü eylemi örnek göstererek, bu nefret söylemi ve suçlarının son bulmasına yönelik çağrıda bulunmuştur.[62] Bu çağrıların, toplumsal bir muhalefete dönüşmesi ve yargısal mücadelede dayanak noktası olarak ölçü alınması, Türkiye’de yaşanan sistematik şiddetin, uluslararası mücadelenin de dikkatini çekerek sonlandırılması açısından oldukça önemlidir.

*Bu yazı, Avrupa Birliği'nin desteklediği Eşit Haklar için Savunuculuğu Güçlendirme Projesi kapsamında hazırlanmıştır. Bu durum, yazının içeriğinin AB'nin resmi görüşünü yansıttığı anlamına gelmemektedir.

lgbti-esitligi-icin-kat-edilecek-cok-mesafe-var-yayini-turkcede-1

**Işıl Kurnaz, LL.M. Lund Üniversitesi Uluslararası İnsan Hakları Hukuku, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku ABD Araştırma Görevlisi ve Ph.D. Cand, İletişim:

http://www.hukuk.bilkent.edu.tr/index.php?page=kisi&id=37

Kaynakça

Agtaş Özkan, “Hakiki Cinsiyet, Yasanın Boyunduruğu ve Siyasi Öznellik,, ” Fe Dergi 4, sayı 2, 2012, 31-43.

Arslan Öncü Gülay, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı: Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ocak 2019, s.62-63.

Ataman Hakan, LGBTT Hakları İnsan Haklarıdır, İnsan Hakları Gündemi Derneği Yayınları, 1. Baskı, Ankara, 2009.

Atamer Yeşim , Taşkın Damla, Transseksüellere İlişkin Hukuksal Düzenlemeler: Uygulama, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Aykırı Yönler ve Revizyon Teklifleri,Yargıtay Dergisi, 2016, Cilt 42/4.

Baldwin James, Giovanni’nin Odası, Yapı Kredi Yayınları, 1. Baskı, Haziran 2006.

Başar Koray, Bedensel Cinsiyete Tıbbi Müdahalenin Öncesi ve Sonrası: Geçiş Sürecinden Beklenti ve Aksamalar Üzerine, https://kaosgl.org/gokkusagi-forumu-kose-yazisi/gecis-surecinden-beklenti-ve-aksamalar-uzerine

Benhabib Seyla, Buhran Çağında Haysiyet: Zor Zamanlarda İnsan Hakları, Koç Üniversitesi Yayınları, 2013.

Bingham Lord, The Rule of Law, p.19. “The remedy is worse than the disease. You must spend 10 pounds to recover 5!”

Birleşmiş Milletler Ekonomik ve Sosyal Haklar Komitesi, Genel Yorum No.16, 2005.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, “Herkes Özgür ve Eşit Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Raporu”, 2013, BM Raporu.

Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları, 2006, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul.

Blumenfeld Warren  and Raymond Diane, Prejudice and Discrimination, In Reading for Diversity and Social Justice, by Routledge, New York, 2000.

BM Hâkim, Savcı ve Avukatların Bağımsızlığı Üzerine çalışan özel raportörün 2018 tarihli raporu.

Butler Judith, Cinsiyet Belası: Feminizm ve Kimliğin Altüst Edilmesi, Metis Yayınları, Haziran 2008.

Coman Adrian, Sexual Orientation and Human Rights, Human Rights Education Associates (HREA), 2003.

Çalışmalardan yalnızca bazıları: 1. Ankara Barosu Stratejik Davalama Eğitimi Mart 2018: http://www.ankarabarosu.org.tr/HaberDuyuru.aspx?DUYURU&=1566 2. Avukatlar için Stratejik Davalama, 2017: http://www.cocugasiddetionluyoruz.net/wp-content/uploads/Stratejik-Davalama-2017.pdf, 3. Çaçav ve ICC’den stratejik davalama eğitimleri: http://sivildusun.net/cacav-iccden-stratejik-davalama-egitimleri, 4. Kaos-GL’den stratejik davalama eğitimi: http://kaosgl.org/sayfa.php?id=18111, 5. TOHAV Çeşitlilik ve Davalama Platformu http://www.tohav.org/cesitlilik-ve-davalama-platformu-2, 6. Ekoloji Kolektifi Stratejik Davalama, http://ekolojikolektifi.org/wp-content/uploads/2018/07/Kent-ve-%C3%87evre-Davalar%C4%B1nda-Stratejik-Davalama-K%C4%B1lavuzu.pdf

Davalar, Hrant Dink Vakfı Yayınları, 2012.

Duberman Martin, Stonewall İsyanı, Agora Yayınları, 2008.

Dufy Helen, Strategic Human Rights Litigation, Hart Publishing, 2018.

Eco Umberto, Yorum ve Aşırı Yorum, Ayrıntı Yayınları, 3. Basım, Ekim 2019.

Esmer Yılmaz , Türkiye Değerler Atlası, 2012, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları.

Foucault Michel, Cinselliğin Tarihi, 1. Cilt, Afa Yayınları, 1986.

Foucault Michel, Nietzsche, Genealogy, History, Language, Counter Memory, Pratice: Selected Essays and Interviews, Cornell University Press, 1977.

Geiselberger Heinrich (Haz.) Büyük Gerileme: Zamanımızın Ruh Hali Üzerine Uluslararası Bir Tartışma, 1. Basım Nisan 2017. Bu konudaki çalışmalar buradan takip edilebilir: http://www.thegreatregression.eu/

Goldston James, Why Strategic Litigation Matters, Global Human Rights Litigation Report 2018.

Göztepe Ece, “Anayasa Şikâyeti”, AÜHF yayınları No: 530, AÜHF Döner Sermaye Yayınları No: 45, Ankara 1998.

Göztepe Ece, “Anayasa Şikâyeti”, AÜHF yayınları No: 530, AÜHF Döner Sermaye Yayınları No: 45, Ankara 1998.

Göztepe Ece, Anayasa Yargısının Meşruluğu,., içinde Demokratik Anayasa, Haz. Ece Göztepe, Aykut Çelebi, Metis Yayınları, 2012.

Göztepe Ece, Anayasa Yargısının Meşruluğu,., içinde Demokratik Anayasa, Haz. Ece Göztepe, Aykut Çelebi, Metis Yayınları, 2012.

Göztepe Ece, Justinia’nın Gözbağının Arasından Görülenler: Anayasal Eşitlik İlkesinin Devletin Aktif Yasama Faaliyetiyle Hayata Geçirilmesinin Anlamı, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 2006, v.3.

https://www.artigercek.com/haberler/roboski-aileleri-aihm-kararina-da-avukatlara-da-tepkili

https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Gender_identity_eng.pdf

https://www.echr.coe.int/documents/fs_sexual_orientation_eng.pdf

https://www.ohchr.org/en/countries/menaregion/pages/psindex.aspx

https://www.reuters.com/article/us-costa-rica-lgbt/love-will-prevail-costa-ricas-same-sex-couples-can-marry-in-2020-idUSKCN1NL06T

Human Rights Watch Report: https://www.hrw.org/report/2011/07/28/we-can-torture-kill-or-keep-you-years/enforced-disappearances-pakistan-security

Ilga-Europe, Rainbow Map:  https://www.ilga-europe.org/resources/rainbow-europe/rainbow-europe-2018

International Day against Homophobia, 17 May, Statement by Terry Davis, Secretary General of the Council of Europe, Press release - 395(2009) Strasbourg, 15.05.2009.

Jagose Annmarie, Queer Teori: Bir Giriş, NotaBene Yayınları, 2015.

Kapani Münci, Kamu Hürriyetleri, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1964.

Karan Ulaş, “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı, Sayı: 32, 2015, s. 237-238. 

Karan Ulaş, Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Türk Ceza Kanunu’nun 122. Maddesinin Uygulanabilirliği, TBB Dergisi, Sayı 73, 2007.

Langford Malcolm, Revisiting Joslin v. New Zealand: Same-Sex Marriage in Polarised Times, E. Brems and E. Desmet, Integrated Human Rights in Practice: Rewriting Human Rights Decisions, Edward Elgar Press, 2017.

Lessing Doris, Türkü Söylüyor Otlar, Can Yayınları, 2004.

LGBT Bireylerin İnsan Haklarını İzleme ve Hukuk Komisyonu Raporu, 2007, Kaos-GL Yayınları.,  http://www.kaosgldernegi.org/resim/kutuphane/dl/lgbtt_ih_raporu_2007.pdf

Lister Ruth, Sexual Citizenship, Handbook of Citizenship Studies, Haz. Engin F. Isın, ve Bryan Turner, Londra: Sage Publications, 2002.

Moyn Samuel, Son Ütopya: Tarihte İnsan Hakları, Koç Üniversitesi Yayınları, Ocak 2017.

Öner Mehmet Zülfü, Türk Ceza Hukukunda Ayrımcılık Suçunun Cinsel Yönetimi Koruma Fonksiyonu, TBB Dergisi 2021 (152).

Paine Thomas, İnsan Hakları, MEB Klasikleri, 1954.

Scales Ann, Hukuki Feminizm: Aktivizm, Savunma ve Hukuk Kuramı, Çev. Ceren Akçabay, Dost Kitabevi Yayınları, Kasım 2019.

Schokman Ben, Creasey Daniel, Mohen Patrick, Strategic Litigation and its Role in Promoting and Protecting Human Rights, Legal Guide, Advocates for International Development, July 2012.

Schokman Ben, Daniel Creasey, Patrick Mohen, Strategic Litigation and its Role in Promoting and Protecting Human Rights, Legal Guide, Advocates for International Development, July 2012.

Soysal Mümtaz, Suçsuz Anayasa, 1 Ağustos 1960, Forum Dergisi

Şirin Tolga , Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Bireysel Başvuru, 12 Levha Yayınları, Ekim 2015.

Şirin Tolga , Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik Kararları, Anayasa Hukuku Dergisi,  cilt 7, sayı 14, 2018, s.513-562.

Tanör Bülent, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, 1994. ve Bülent Tanör, Türkiye’de İnsan Hakları: 1839 – 1990, TİHV ve Tarih Vakfı Yayınları, 1995.

TCK 122 hayal kırıklığı: Nefret suçu kağıt üstünde kaldı:http://www.agos.com.tr/tr/yazi/17260/tck-122-hayal-kirikligi-nefret-sucu-kagit-ustunde-kaldi

Thoreson Ryan, The Limis of Moral Limitations: Reconceptualizing Morals in Human Rights Law, içinde Harvard International Law Journal, Volume 59, Number  1, Winter 2018.

Transfobik Nefrete Karşı Bize Bir Yasa Lazım, Nefret Suçları Mağduru Trans Bireyleri Anma Buluşması Kitabı, Pembe Hayat Derneği ve Hollanda Büyükelçiliği, 2011.

Türkiye’de Trans Olmak: Dışlanma, Ayrımcılık, Şiddet Raporu, Kırmızı Şemsiye Derneği, Temmuz 2016, Hazırlayan: Kemal Ördek.

Türmen Rıza, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri, Anayasa Yargısı Dergisi, 17. Cilt, 2000, s.32-42.

Türmen Rıza, Lidersiz Bir Demokrasi Kurmayı Düşünmeliyiz, Birikim Dergisi, Temmuz 2018, s.84.

Volcansek Mary and Charles Lockhart, Explaining Support for Human Rights Protections: A Judicial Role?, Journal of Human Rights, 11: 33-50, 2012.

Woolf Virginia, Orlando, İletişim Yayınları, 1. Baskı, 2000, Çev. Seniha Akar, s.104.

Yardımcı Sibel; Güçlü Özlem (der.), Queer Tahayyül, Sel Yayınları, Nisan 2016

Yıldırım Çobanoğlu Revşan Deniz, Avukatlar için Karşılaştırmalı AYM-AİHM Kabul Edilebilirlik Rehberi, Ankara Barosu Yayınları, 2020.

Yılmaz Volkan, The New Constitution of Turkey: A Blessing or A Curse for LGBT Citizens? Turkish Policy Quarterly, Volume 11, Number 4.

Yogyakarta ilkeleri kitabı için: http://www.kaosgldernegi.org/resim/yayin/dl/yogyakarta_ilkeleri.pdf

Film

Laurence Anyways, Yönetmen: Xaiver Dolan, 2012, Fransa.

Kararlar

AİHM: A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa, Başvuru no : 79885/12, 52471/13 ve 52596/13, Karar tarihi: 06.04.2017

AİHM: Bavey ve diğerleri v. Rusya, İHAM, 67667/09 44092/12 56717/12, 20/06/2017.

AİHM: Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, Başvuru No: 28957/95.

AİHM: Dudgeon v. Birleşik Krallık, Başvuru No: 7525/76, 22 Ekim 1981.

AİHM: Joslin v Yeni Zelanda, supra n. 48, Communication No. 902/1999.

AİHM: Orlandi ve Diğerleri v. İtalya, Başvuru No: 26431/12.

AİHM: Peck/Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca/İtalya, B. No: 50774/99, 11.01.2005; S. ve Marper/Birleşik Krallık (Büyük Daire), B. No: 30562/04, 30566/04, 04.12.2008; Alkaya/Türkiye, B. No: 42811/06, 09.10.2012; K.U./Finlandiya, B. No: 2872/02, 02.12.2008.

AİHM: Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç, Başvuru No: 1813/07.

AİHM: X ve Y v. Romanya, Başvuru no. 2145/16 ve 20607/16, Karar tarihi: 19.01.2021

AYM: Başvuru Numarası: 2013/ 2928; Karar Tarihi 18.10.2017.

AYM: Başvuru Numarası: 2013/ 5356; Karar Tarihi: 08/05/2014.

AYM: Başvuru Numarası: 2014/19308, Karar Tarihi: 15.2.2017.

AYM: Başvuru Numarası: 2015/ 13077; Karar Tarihi: 12.6.2018.

AYM: E. 2013/122, K. 2014/74, 9.4.2014; E. 2014/149, K. 2014/151, 2.10.2014; E. 2013/84, K. 2014/183, 4.12.2014; E. 2014/74, K. 2014/201, 25.12.2014; E. 2014/180, K. 2015/30, 19.3.2015; E. 2015/32, K. 2015/102, 12.11.2015.

AYM: Esas Sayısı: 1985/8; Karar Sayısı: 1986/27; Karar Tarihi: 26.11.1986.

AYM: Esas Sayısı: 2015/68; Karar Sayısı: 2017/ 166; Karar Tarihi: 29.11.2017.

AYM: Esas Sayısı: 2017/130; Karar Sayısı: 2017/165.

AYM: Esas Sayısı: 2014/118; Karar Sayısı: 2015/35; Karar Tarihi: 1.4.2015.

AYM: http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/bireyselbasvuru/detay/pdf/2014-18891.pdf

AYM: Kaos Gl Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018

AYM: Karar Sayısı: 2017/164; Karar Tarihi: 29.11.2017.

AYM: Karar Tarihi: 29.11.2017; Esas No: 2015/79.

AYM: T.K. Başvurusu (Başvuru Numarası: 2018/34343) Karar Tarihi: 27/1/2021

AYM: Tuğba Arslan Kararı, Başvuru No: 2014/256 para. 107. Karar tarihi: 25.06.2014.  -

YARGITAY: 2. Hukuk Dairesi, 21.01.1982, E. 1981/8911; K. 1982/259.

Haberler

Kaos-GL Stratejik Dava: http://www.kaosgl.org/sayfa.php?id=16239

Trans Kadın Hande Şeker’in öldürülmesi: https://t24.com.tr/haber/trans-kadin-hande-sekeri-olduren-polis-memuru-tutuklandi,795488  

Latvia is worst place to be gay in EU, index shows: https://www.euractiv.com/section/social-europe-jobs/news/latvia-is-worst-place-to-be-gay-in-eu-index-shows/ 

Lithuania’s top court grants residence permits for same-sex foreign spouses: https://www.gaystarnews.com/article/lithuanias-top-court-grants-residence-permits-same-sex-foreign-spouses/#gs.XxicFyZe

https://www.anayasa.gov.tr/tr/baskanvekilleri-ve-uyeler/emekli-uyeler/.

 



[1] Bu bölümde incelenen kararların bir kısmı bu makalede incelenmiştir ancak kararlar güncellenerek bu raporda yer almıştır: Işıl Kurnaz,  LGBTİ(+) Haklarının Korunmasında Anayasa Yargısı ve Stratejik İnsan

Hakları Davaları: Türkiye Örneği. Türkiye Barolar Birliği Dergisi (148), 9-46,

http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2020-148-1911.  :

[2] Laurence Anyways, Yönetmen: Xaiver Dolan, 2012, Fransa, https://www.imdb.com/title/tt1650048/ (Son erişim tarihi: 02.03.2020).

[3] T.K. Başvurusu (Başvuru Numarası: 2018/34343) Karar Tarihi: 27/1/2021.

[4] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı bu açıdan oldukça önemlidir. AİHM, cinsel yönelime ilişkin davaların karar özetlerinin yer aldığı belgesini 2021 Şubat ayında güncellemiştir. https://www.echr.coe.int/documents/fs_sexual_orientation_eng.pdf

[5] Esas Sayısı: 1985/8; Karar Sayısı: 1986/27; Karar Tarihi: 26.11.1986; R.G. Tarih-Sayı:14.08.1987-19544.

[6] Umberto Eco, Yorum ve Aşırı Yorum, Ayrıntı Yayınları, 3. Basım, Ekim 2019, s.58.

[7] Tuğba Arslan Kararı, Başvuru No: 2014/256 para. 107. Karar tarihi: 25.06.2014.  (Son erişim tarihi: 02.05.2020)

[8] Ulaş Karan, “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı, Sayı: 32, 2015, s. 237-238. 

[9] Parmak izini kişisel veri olarak koruyan Mahkeme içtihadı için: E. 2013/122, K. 2014/74, 9.4.2014; E. 2014/149, K. 2014/151, 2.10.2014; E. 2013/84, K. 2014/183, 4.12.2014; E. 2014/74, K. 2014/201, 25.12.2014; E. 2014/180, K. 2015/30, 19.3.2015; E. 2015/32, K. 2015/102, 12.11.2015.

[10] Parmak izini özel yaşamın gizliliği bağlamında koruyan AİHM içtihadı için: Peck/Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca/İtalya, B. No: 50774/99, 11.01.2005; S. ve Marper/Birleşik Krallık (Büyük Daire), B. No: 30562/04, 30566/04, 04.12.2008; Alkaya/Türkiye, B. No: 42811/06, 09.10.2012; K.U./Finlandiya, B. No: 2872/02, 02.12.2008.

[11]  E.N. 2014/118; K.N. 2015/35, K.T., 1.4.2015, RG: 18.4.2015-29330.

[12] Tolga Şirin, Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik Kararları, Anayasa Hukuku Dergisi, cilt 7, sayı 14, 2018, s.513-562.

[13] Ann Scales, Hukuki Feminizm: Aktivizm, Savunma ve Hukuk Kuramı, Çev. Ceren Akçabay, Dost Kitabevi Yayınları, Kasım 2019, s.140.

[14] E.N. 2015/68; K.N. 2017/166; K.T.29.11.2017, RG: 20.02.2018-30338.

[15] Karşıt anlamlı ya da karşıt çağrışımlı sözcüklerin bir arada kullanması.

[16] Başvuru Numarası: 2013/ 2928; Karar Tarihi 18.10.2017, RG Tarih ve Sayı: 6/3/2018 – 30352.

[17] Özkan Agtaş, “Hakiki Cinsiyet, Yasanın Boyunduruğu ve Siyasi Öznellik,” Fe Dergi 4, sayı 2, 2012, 31-33.

[18] Başvuru Numarası: 2014/19308, Karar Tarihi: 15.2.2017.

[19] Bu karar açıklanırken, “cinsel tercih” ifadesinin kullanılıyor olmasının nedeni, Mahkeme kararında bu ifadenin geçiyor oluşudur. İtalik olan ifadeler, Mahkeme’nin kullandığı ifadelerdir. Gerçekten de AYM, LGBTİ+ hakları terminolojisine hakim olmadığı için terk edilen ya da üzerinde mutabık olunmayan kavramları, birbirilerinin de yerine geçecek şekilde kullanma eğilimi göstermektedir. Bu açıdan üye Engin Yıldırım’ın bu terminolojiye dikkat ettiği ve muhalefet şerhi yazdığı kararlarda bu kavramları insan haklarına uygun şekilde açıkladığı görülmektedir.

[20] Yıldırım, karşıoyunda terminolojiyi “heteroseksüel” kavramını kullanmıştır ama burada kastedilen cinsiyet kimliği bağlamında cis-gender birinin, bu kabahati işleseydi, transtan farklı bir muameleye tabi tutulacağı idi.

[21] Agtaş, age, s.32.

[22] Anayasa Mahkemesi, “transseksüel” kavramını kullanmaktadır.

[23] Tolga Şirin bu kararı eleştirmektedir. Ona göre, her fırsatta olayların başvurucu tarafından yapılan nitelendirmesiyle bağlı olmadığını ifade eden Anayasa Mahkemesi, söz konusu olayda başvurunun özü itibariyle Anayasa’nın 17. ve 20. maddeleriyle ilgili olduğu değerlendirmesini yapabilecekken yapmamıştır. Tolga Şirin, Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Bireysel Başvuru, 12 Levha Yayınları, Ekim 2015, “Başvurucunun yanlış nitelendirmesinin düzeltilmediği kararlar” başlığı, s. 80.

[24] AİHM, cinsel kimliği özel hayat bağlamında korumaktadır:

“Mahkeme, heteroseksüel bir çoğunluğun homoseksüel bir azınlığa karşı güdümlü önyargısını oluşturan politika ve kararları onaylamayı ısrarlı şekilde reddetmiştir. (…) Olumsuz tutumlar, geleneğe atıflar ve belli bir ülkedeki genel varsayımların kendisi, tıpkı farklı ırk, köken veya renge yönelik olumsuz tutumlarda olduğu gibi, Mahkeme tarafından farklı muamele için yeterli bir haklı görme nedeni sayılmaz. (…)”

Bavey ve diğerleri v. Rusya, İHAM, 67667/09 44092/12 56717/12, 20/06/2017, § 70.

[25] Rıza Türmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri, Anayasa Yargısı Dergisi, 17. Cilt, 2000, s.32-42.

[26] Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013.

[27] Orlandı ve Diğerleri v. İtalya, Başvuru no. 26431/12.

[28] Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç, Başvuru no. 1813/07.

[29] TCK 122 hayal kırıklığı: Nefret suçu kağıt üstünde kaldı:

http://www.agos.com.tr/tr/yazi/17260/tck-122-hayal-kirikligi-nefret-sucu-kagit-ustunde-kaldi

[30] Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K.

[31] Esas Sayısı: 2017/ 130, Karar Sayısı: 2017/ 165, Karar Tarihi: 29.11.2017

[32] Atamer/Taşkın, agm, s.736.

[33] Bu ön şart, daha önce YY v. Türkiye kararı özelinde AİHM’de tartışılmış, hükümet, bu müdahalenin gerekliliği konusunda ikna edici açıklamalar yapamadığı için, ihlal kararı verilmiştir. Ayrıca bu şartın, doğuştan mı yoksa sonradan mı üreme yeteneğinden yoksunluk anlamına geldiği konusundaki belirsizliğe ayrıca doktrinde değinilmiştir: Atamer, Taşkın, agm, s.732.

[34] Tolga Şirin, age, s.20.

[35] Mahkeme kararı ve kanundaki ifade bu şekildedir. Bu ifade yerine “cinsiyet uyum ameliyatı” ifadesinin kullanılmasının daha doğru olduğu belirtilmektedir.

[36] Esas No: 2015/79, Karar sayısı: 2017/164, Karar Tarihi: 29.11.2017.

[37] Öte yandan bu tartışma Mahkeme’nin 2021 Şubat’ında verdiği T.K. Başvurusu’nda da yapılmış ve aşağıda incelenen bu kararda ihlal sonucu çıkmıştır.

[38] Christine Goodwin v. Birleşik Krallık, Başvuru No: 28957/95

[39] Kararın 93. paragrafı oldukça önemlidir: “The Court held that there had been a violation of Article 8 (right to respect for private and family life) of the Convention, owing to a clear and continuing international trend towards increased social acceptance of transsexuals and towards legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals. Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, the Court reaches the conclusion that the notion of fair balance inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant.” Mahkeme, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşırken, süregelen uluslararası eğilimin, transların toplumsal olarak tanınması ve cinsel kimliklerinin hukuken tanınması yönünde olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre kişinin cinsiyetinin hukuki olarak tanınması konusunda, kamu yararını, başvurucu bireyin yararı aleyhine öncelemek için geçerli bir sebep yoktur. Ayrıca Sözleşme’nin yapısında olan adil denge burada başvurucu lehinedir.

[40] A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa, Başvuru no : 79885/12, 52471/13 ve 52596/13, Karar tarihi: 06.04.2017

[41] X ve Y v. Romanya, Başvuru no. 2145/16 ve 20607/16, Karar tarihi: 19.01.2021

[42] Başvuru Numarası: 2015/ 13077, Karar Tarihi: 12.6.2018.

[43] Ruth Lister, Sexual Citizenship, Handbook of Citizenship Studies, Haz. Engin F. Isın ve Bryan Turner, Londra: Sage Publications, 2002, s.191-208.

[44] Başvuru Numarası: 2013/ 5356, Karar Tarihi: 08/05/2014.

[45] Ben Schokman, Daniel Creasey, Patrick Mohen, Strategic Litigation and its Role in Promoting and Protecting Human Rights, Legal Guide, Advocates for International Development, July 2012.

[46] Kaos Gl Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018.

[47] Agtaş, age, s.36.

[49] Agtaş, age, s.36.

[50] Türk Medeni Kanunu md. 40, cinsiyet değişikliği ifadesini kullanmaktadır. Hukuken bu şekilde kullanılan bu ifade eleştirilmektedir çünkü ifadedeki “cinsiyet” vurgusu, cinsiyeti salt bir biyoloji ve genital organla özdeşleştirmektedir. Ayrıca tıpkı tercih/yönelim tartışmasında olduğu gibi cinsiyetin değiştirilmesi ifadesi de kadının erkeğe/erkeğin kadına dönüştürülmesi anlamı sebebiyle eleştirilmektedir çünkü değişen, cinsiyet değildir. Bu sebeple cinsiyet kimliği odaklı bir uyumlaştırmadan bahsedildiği söylenebilir. Burada Mahkeme kararlarındaki ifadeler kullanılmıştır ancak kasıt cinsiyet uyum ameliyatıdır. “‘Daha önce bu terimin yerine kullanılan cinsiyet değiştirme, cinsiyetin atanması, cinsiyet dönüştürme gibi ifadeler yoğun bir şekilde eleştirilmiş, giderek de daha az kullanılır hale gelmiştir. Geçiş süreci denildiğinde, tanımlı bir noktadan (isterseniz bunu bir pozisyon, bir cinsiyet kategorisi olarak düşünün), başka bir önceden tanımlanmış noktaya, belirli bir sınırı aşarak, belli durakları ve rotası olan bir yol izleyerek ilerlemeyle ilgili işlemler bütünü aklımıza gelmektedir. Yani bir kalkış, bir varış noktası ve bu iki noktayı birleştiren düz bir çizgi. Ancak söz konusu olan cinsiyet olduğunda; gerçek hayatta bu şekilde net ve tanımlanabilir noktalar ve yol, aşılacak bir sınır var mıdır?” (Koray Başar-Bedensel Cinsiyete Tıbbi Müdahalenin Öncesi ve Sonrası: Geçiş Sürecinden Beklenti ve Aksamalar Üzerine) Cinsiyet uyum ameliyatının gerçekleştirilmesinin koşullarının beyan esasına dayanması gerektiği de vurgulanması gereken bir başka husustur. Evli olmamak, üreme yeteneğinden yoksunluk gibi şartların, kişinin özel hayatına müdahale oluşturduğu ve kişinin bir hakkı kullanmak isterken, bir başka haktan yoksun bırakıldığı görülmektedir. Avrupa Parlamentosu, yayımlamış olduğu bir raporda cinsiyet uyum ameliyatının, Avrupa Birliği üye ülkelerdeki durumunu göstermiştir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın da 27 Nisan 2006 tarihinde vermiş olduğu bir kararda cinsiyet uyum ameliyatına yönelik ayrımcı bir muamelenin, cinsiyet temelli ayrımcılık kapsamında olduğu vurgulanmıştır. (ECJ, Dava C-423/04.)

Avrupa Parlamentosu, cinsiyet uyum sürecine girmek için hormon tedavisinin şart olarak konulmadığı ve kişinin sadece cinsiyet disforisi beyanının yeterli olduğu ülkeleri örneklemiştir. Ayrıntılı rapor ve ülke durumlarına şuradan ulaşılabilir: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/note/join/2010/425621/IPOL-LIBE_NT%282010%29425621_EN.pdf

Cinsiyet Disforisi: Gender Dysphoria: Kişinin cinsiyet kimliği ile doğumunda kendisine atanmış cinsiyetin örtüşmemesinden kaynaklanan stresi anlatan tıbbi bir terimdir. Bu strese sahip olanlar ağırlıklı olarak trans kadın ve erkekler olmakla birlikte, cinsiyet disforisi non-binary insanlar tarafından da deneyimlenmektedir. Türkiye’de kimileri bunun için “beden disforisi” ifadesini kullanmaktadır. Ancak disfori vurgusu geride bırakılmakta ve giderek “cinsiyet uyumsuzluğu” (İng. Gender Incongruence) tabiri geçerlilik kazanmaktadır.

https://kaosgldernegi.org/images/library/cevirisozlugu2020.pdf

[51] KAOS GL Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği Başvurusu (Başvuru Numarası: 2014/18891) Karar Tarihi: 23/5/2018 R.G. Tarih ve Sayı: 8/6/2018-30445.

[52]Ilga-Europe, Rainbow Map:  https://www.ilga-europe.org/rainboweurope (Son erişim tarihi: 27.04.2020)

[53] Latvia is worst place to be gay in EU, index shows: https://www.euractiv.com/section/social-europe-jobs/news/latvia-is-worst-place-to-be-gay-in-eu-index-shows/  (Son erişim tarihi: 27.04.2020)

[54] Lithuania's top court grants residence permits for same-sex foreign spouses: https://www.gaystarnews.com/article/lithuanias-top-court-grants-residence-permits-same-sex-foreign-spouses/#gs.XxicFyZe (Son erişim tarihi: 27.04.2020)

[57] Dr. Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı: Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ocak 2019, s.62-63.

[58] Revşan Deniz Yıldırım Çobanoğlu, Avukatlar için Karşılaştırmalı AYM-AİHM Kabul Edilebilirlik Rehberi, Ankara Barosu Yayınları, 2020.

[59] Dolaylı ayrımcılık söz konusu olduğunda ispat külfetinin bireyden devlete geçmesi ile ilgili olarak öncü AİHM kararları için bkz.: Timichev v. Rusya, Başvuru Numarası: 55762/00 – 55974/00,13.12.2005, paragraf 57. ; Hoogendijk v. Hollanda, Başvuru Numarası: 58641/00, 6.1.2005.  Ayrıca Mahkeme’ye göre Mahkeme’nin hangi tür delilleri ispat külfetini ters çevirmek için kabul ettiğini belirtmesi gerekmektedir. Bu açıdan Mahkeme, Interights ve İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün de görüşleri doğrultusunda Hugh Jordan kararındaki (HUGH JORDAN v. Birleşik Krallık, (Başvuru No.: 24746/94), 4 Mayıs 2001) esaslara dayanarak, eğer Mahkeme istatistiklerin tek başına ayrımcı bir uygulamayı ortaya koyamadığını savunmaya devam ederse, başvurucuların orantısız bir şekilde maruz kaldığı olayların sonuçlarını ölçebilmek için önemli bir delil olan sosyal bağlamın dikkate alınmasını önermektedir. Hugh Jordan kararında Mahkeme, polis şiddetinin ırkçı ayrımcılık içerdiğine ilişkin iddiayı, istatistiki verinin varlığına rağmen kabul etmemiş ve bu yüzden Interights ve İnsan Hakları İzleme Örgütü, ispat külfetiyle ilgili raporlar sunmuştur. Nachova vd. v. Bulgaristan, (Başvuru No: 43577/98) kararında da aynı yorumunu devam ettiren Mahkeme, ırkçı ayrımcılığın ispatı için istatistiki verinin tek başına yeterli kabul edilemeyeceğini söylemiş ancak ilk defa Hoogendihk v. Hollanda kararında, istatistiki verinin bu dava özelinde dolaylı ayrımcılık iddiası için yeterli olduğunu vurgulamıştır.

[60] Dilşad Çiğdem Sever, “Ayrımcılığı İspatlamak: Güçlükler ve Olanaklar”, içinde Uluslararası Ayrımcılık Konferansı, Eşit Haklar İçin İzleme Derneği, İstanbul 2018, s. 90-91.

[61] Risk analizi süreci de literatürde “kesişimsellik” teorisiyle anlatılmış, bir stratejik amaç ve etki unsurundan ötürü, başvurucu ötesine geçen sonuçların, bir başka grup ya da bazen bizatihi başvurucu nezdinde olumsuz etki yaratabileceğinin göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. MCCHR Strategic Litigation Training for Lawyers: A Facilitator’s Manual, Malaysian Centre for Constitutionalism and Human Rights Kuala Lumpur

2014, s.36-37.  https://cdn.lb.my/sites/9/20170117005847/Strategic-Litigation-Training-for-Lawyers.pdf (Son Erişim Tarihi: 03.03.2021)


Etiketler: insan hakları
bülten