03/01/2009 | Yazar: Kaos GL
Lambdaİstanbul Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Travesti, Transeksüel Kadın ve Erkekler Arası Dayanışma Derneğinin (Lambdaİstanbul), derneğin adında yer alan Lambda sözcüğünün Türkçe karşılı
Lambdaİstanbul Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Travesti, Transeksüel Kadın ve Erkekler Arası Dayanışma Derneğinin (Lambdaİstanbul), derneğin adında yer alan Lambda sözcüğünün Türkçe karşılığının dernek isminde belirtilmemiş olduğu ve dernek tüzüğünün Türk Medeni Kanunu’nun hukuka ve ahlaka aykırı dernek kurulamayacağını düzenleyen 56. ve Anayasa’nın ailenin korunması başlığını taşıyan 41. Maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 29 Mayıs 2008 tarihli fesih kararını, İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde Dr. İdil Işıl Gül değerlendiriyor.Lambdaİstanbul, uzun zamandır ertelediği bir kararı alarak, faaliyetlerini bir dernek çatısı altında devam ettirmek üzere, 18 Mayıs 2006 tarihinde dernek tüzüğünü İstanbul Valiliği’ne teslim etmiştir. Valilik, konu ile ilgili olarak İçişleri Bakanlığı Dernekler Dairesi Başkanlığı’ndan görüş istemiş, Dernekler Dairesi Başkanlığı, 1 Haziran 2006 tarihli yazısıyla İstanbul Valiliği’ne,
1. Medeni Kanunu’un 56/2 maddesine göre hukuka ve ahlaka aykırı dernek kurulamayacağı;
2. Anayasa’nın 33/3 maddesine göre dernek kurma hürriyetinin sınırlanabileceği;
3. Dernek tüzüğünün Anayasa’nın 41. maddesi ile öngörülen ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı hükmüne aykırılık teşkil ettiği;
4. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11/2 maddesine göre dernek kurma özgürlüğünün sınırlanabileceği; ve
5. Derneğin adında geçen Lambda kelimesinin Türkçe karşılığının dernek isminde öncelikle belirtilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
İstanbul Valiliği, Dernekler Dairesi Başkanlığı’nın görüşü doğrultusunda Lambdaİstanbul Yönetim Kurulu Başkanlığı’na yazı yazarak, tüzükteki noksanlıkları 30 gün içinde düzeltmesi gerektiğini bildirmiştir. Daha sonra ise, bu noksanlıkların düzeltilmediği gerekçesiyle, derneğin feshi davası açması için durumu Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirmiştir. Başsavcılık gerek Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve tıbbın konuya yaklaşımına atıfla ve ahlak kavramının konu bağlamında nasıl yorumlanması gerektiğini ortaya koyarak bir değerlendirme yapmış ve değerlendirmesi sonucunda dava açılmasına yer olmadığına karar vermiştir.
Buraya kadar aktarılan süreç, büyük ölçüde 2005 yılında Kaos GL’nin dernekleşme sürecine benzemektedir. Aynı amaçla kurulan iki dernek bakımından sürecin farklılaşması, İstanbul Valiliği’nin, Başsavcılığın dava açılmasına yer olmadığı yönündeki kararına itiraz etmesi ile gerçekleşmiştir. İtiraz ile durumu değerlendiren İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesi, itirazın haklı olduğuna karar vermiş ve Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı, zorunlu olarak Beyoğlu Asliye Hukuk Mahkemesi’nde derneğin feshi için dava açmıştır. Açılan davanın gerekçeleri, İçişleri Bakanlığı Dernekler Dairesi Başkanlığı’nın bildirdiği görüşe paraleldir: Dernek isminin ve tüzüğünün, Medeni Kanun’un 56. ve Anayasa’nın 41. maddesine aykırılık bulunduğu savı. Mahkeme, her iki sav ile ilgili olarak Doç. Dr. Tufan Öğüz’ü bilirkişi tayin etmiştir. Doç. Dr. Öğüz dosya içeriğinde derneğin feshi talebinin hukuki dayanağının bulunmadığı yönünde görüş bildirmiş, ancak Mahkeme 29 Mayıs 2008 tarihinde verdiği kararında, bu görüşe itibar etmediğini ifade etmiş ve derneğin feshine karar vermiştir.
Burada değerlendirilmesi gereken ilk husus, Lambda sözcüğüne derneğin isminde yer verilmesi hususudur. Mahkeme kararında belirtildiği üzere, bilirkişi raporunda dernek adında Lambda sözcüğünün Türkçe karşılığına yer verilmemesinin Türkçe kullanma zorunluluğunu düzenleyen Dernekler Kanunu’nun 31. maddesine aykırı olmadığı; zira söz konusu maddede öngörülen zorunluluğun dernek ismine ilişkin olmadığı, zorunluluğun resmi yazışma ve kayıtlarda Türkçe kullanılmasına ilişkin olduğu, dernek isimlerine ilişkin sınırlamaların Dernekler Kanunu’nun 28. Maddesinde düzenlendiği ve inceleme konusu olan dernek isminin 28. Maddeye aykırılık teşkil etmediği ifade edilmiştir. Mahkeme ise Dernekler Kanunu’nun 31. maddesindeki zorunluluğu, dernek ismini de kapsar şekilde yorumlamıştır.
Mahkeme kararının asıl dikkat çekici kısmı, Dernek tüzüğünün derneğin amacına ve derneğin bu amaçları gerçekleştirmek üzere yürüteceği çalışmalara ilişkin 2. ve 3. maddeleriyle ilgili kısmıdır. Bilirkişi, dosya içeriğinin bu hususlarla ilgili olarak da herhangi bir hukuka aykırılığa işaret etmediği yönünde görüş bildirmiştir. Mahkeme, bu hususa ilişkin değerlendirmelerine ulusal ve uluslararası mevzuatın bazı hükümlerini aktararak başlamıştır. Bu hükümler arasında, ilk olarak Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ilişkin 10., temel hak ve özgürlüklerin niteliğine ilişkin 12., temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin 13., özel hayatın gizliliğine ilişkin 20., dernek kurma özgürlüğüne ilişkin 33., ailenin korunmasına ilişkin 41., gençliğin korunmasına ilişkin 58. ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunlar arasındaki çatışmayı gidermeye yönelik 90/son maddeleri bulunmaktadır. Mahkeme daha sonra Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi’nin, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin ve Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’nin bazı hükümlerini aktarmıştır. Mahkeme bunlara ek olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 3 kararına da gönderme yapmıştır. Mahkeme’nin özgürlüklere ilişkin düzenlemelere yaptığı bunca göndermeden sonra, dernek kurma özgürlüğü yönünde karar vermesi beklenirken, aksi yönde karar vererek, somut olay bakımından dernek kurma özgürlüğünden bahsedilemeyeceğine hükmetmiştir.
Mahkeme, toplumsal yaşamın bir düzen gerektirdiğini, düzeni korumaya yönelik kuralların en önemlilerinden birinin hukuk olduğunu ifade ettikten sonra, genel ahlak kurallarının bir tanımını yapmış, bu kuralların ‘öznel ahlak anlayışlarının üzerinde ve toplumun büyük çoğunluğu tarafından tasdik edilmiş ve benimsenmiş’ kurallar olduğunu ifade etmiştir. Daha sonra ise, her ne kadar davalı derneğin kurulmasının genel ahlaka aykırı olup olmadığını ortaya koyabilecek istatistikî bir ölçek ve yüzde bulunmasa da, Türk toplumunda ataerkil aile yapısının güçlü bir şekilde mevcut olduğundan, aileye kutsiyet atfedildiğinden ve hatta din kurallarından bahsetmiştir. Böylece Mahkeme erkek egemen bir toplum ve aile yapısının hukuk tarafından korunması gerektiği yönünde görüş bildirmiş, hatta bunun da ötesine geçerek bu yapıya kutsal bir nitelik de atfetmiştir. Oysa, Türk medeni hukukunda son yıllarda yaşanan evrim, ataerkil aile yapısının terki yönündedir (Daha da vahimi, Mahkeme din kavramına gönderme yaparak, kararında din kurallarının da belirleyici olduğunu ifade etmiştir). Mahkeme ayrıca, ahlak kavramının kapsamının belirlenmesi bağlamında AİHM’nin 1976 tarihli Handyside kararına da atıf yapmıştır. Mahkeme, AİHM’nin bu başvuru ile ilgili olarak, taraf devletlerin iç hukukuna göre Avrupa çapında tek bir ahlak kavramı oluşturmanın mümkün olmadığına karar verdiğini belirtmiş ve Handyside kararından şu alıntıyı yapmıştır: ‘Ahlakın gerekleri konusunda ilgili kanunların benimsediği görüşler, özellikle bu konudaki görüşlerin hızla ve kapsamlı bir biçimde değiştiği günümüzde zamana ve mekâna göre değişkenlik göstermektedir.’ Mahkeme, ahlaka ilişkin görüşlerini meşru kılmak üzere, AİHM’nin bu görüşlerini kullanmaktadır. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, Handyside kararının, Mahkeme’nin önündeki davaya benzer bir konuya ilişkin olmadığı, başka hususlar yanında ahlak kavramının da tartışıldığı bir başvuru olduğudur. Başka bir ifade ile Handyside kararı, AİHM’nin farklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerinin ahlaka uygun olup olmadığını tartıştığı bir başvuru değildir. Her durumda, Mahkeme’nin göz ardı ettiği husus, Avrupa’nın Handyside kararının verildiği 1976 tarihinden bugüne kadar, farklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerinin ahlaka aykırı olmadıkları yönünde bir mutabakata vardığı ve bu niteliklerin artık istisnasız olarak her Avrupa ülkesinde ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirildiğidir. Mahkeme bu çerçevede çocukların korunması hususunun da altını çizmekte ve AİHM’nin bu konuda devletlere geniş bir takdir payı tanıdığını ifade etmektedir. Oysa, AİHM cinsel yönelimi ve cinsiyet kimlikleri farklı olan ebeveynlerin, salt bu nedenle çocuklarından hukuken veya fiilen uzak tutulmalarının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğine karar vermektedir (bkz. Örnek olarak Salgueiro da Silva Mouta, 1999). AİHM çeşitli kararlarında, ergenlik çağına gelindiğinde zaten cinsel yönelimin belirlenmiş olduğunu, o nedenle çocukların cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliği farklı olan yetişkinlerce heteroseksüellik dışına çekilmesinin mümkün olmadığının da uzmanlarca ifade edildiğini aktarmaktadır (bkz. Örnek olarak S.L., 2003).
Mahkeme cinsel yönelimi farklı olan kadın ve erkeklerin sayısının az olduğunu ve konuya ilişkin taleplerin yakın zamanlarda dillendirilmeye başlandığını da ifade etmiştir. Mahkeme’nin bu ifadesinden çıkan sonuç, insan hak ve özgürlüklerine ilişkin taleplerin toplumun sayıca azınlıkta kalan kesimlerinden gelmesi halinde korunmaya layık görülmediğidir. Oysa eşitlik, hemen her zaman sayıca azınlıkta olanlar tarafından dile getirilen bir taleptir. Yine Mahkeme’ye göre, hak ve özgürlüklere ilişkin talepler ancak çok uzun yıllar boyunca talep edilirlerse kabul göreceklerdir. Mahkeme’nin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği olgusuna ilişkin önemli bir yanılgısı, bu olguların metropol şehirlerde ortaya çıkmış olduğuna ilişkindir. Bu olguların büyük şehirlerde daha yaygın şekilde ortaya konabildiği doğruysa da, bunun nedeni bu olguların birer büyük şehir hastalığı olması değildir. Büyük şehirler, insanların farklılıklarını daha özgürce ortaya koyabildikleri bir ortam sunduğu için farklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimlikleri daha görünür niteliktedir. Bu nedenle de, cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliği farklı olanlar, kendi varlıklarını insan onuruna yaraşır şekilde gizlemeden ve gizlenmeden ortaya koyabilmek için büyükşehirlere gelmektedir.
Mahkeme, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği çoğunluktan farklı olanların, ‘toplumun aşağı yukarı tamamına yakın bir kesimi tarafından tasvip edilmeyen, ahlaka ve edebe aykırı olarak kabul edilen’ kimseler olduğunu ifade ederek, farklılıklara saygı gösteren çoğulcu toplum ideali yerine, farklılıklara tahammül edemeyen çoğunlukçu toplum yapısını kararına dayanak aldığını da açıkça ortaya koymuş olmaktadır. Mahkeme bu ifadesiyle, cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliği farklı olan kimselerin bizzat varoluşlarını ahlak ve edebe aykırı bulmuş olmaktadır.
Mahkeme ayrıca, Anayasa başta olmak üzere, ulusal düzenlemelerin cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliği farklı olanlardan (cinsiyet değişikliği konusu hariç olmak üzere) bahsetmediğini de vurgulamıştır. Mahkeme’nin göz ardı ettiği husus, gerek ulusal ve gerekse uluslararası düzenlemeler bakımından (ki Türkiye’nin taraf olduğu insan hak ve özgürlüklerine ilişkin uluslararası sözleşmeler Anayasa’nın 90. maddesi gereği kanun hükmündedir ve hatta aynı maddenin Mahkeme tarafından da anılan son fıkrasına göre bu sözleşmelerle kanunların çatışması halinde sözleşme hükümleri esas alınmalıdır.) cinsel yönelim ve cinsiyet kimlikleri ayrımcılık yasağı çerçevesinde koruma altındadır. Mahkeme bir taraftan bu hususu göz ardı ederek, cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliği farklı olanların eşitlik taleplerinin yasal dayanağının bulunmadığını dolaylı olarak ifade etmiş, öte yandan Lambda’nın eşitlik talebini dile getirirken, Anayasa’nın kanun önünde eşitliğe ilişkin 10. maddesine de aykırı düştüğüne karar vermiştir. Mahkeme’ye göre, sadece cinsel yönelim ve cinsiyet kimlikleri gözetilerek oluşturulacak bir örgütlenme, Anayasa’nın 10. maddesinin sözüne ve ruhuna aykırıdır. Mahkeme, bu sonuca varmasının gerekçesi olarak, Anayasal düzenlemede kadın ve erkek cinsiyeti yanısıra farklı bir cinsiyet tanımına yer verilmemiş olmasını göstermektedir. Buradaki ilk sorun, zaten Lambda’nın tüzüğünde de 3. bir cinsiyetten bahsedilmediği, farklı cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerinden bahsedildiği hususudur. İkinci sorun ise, Mahkeme’nin eşitlik taleplerine ilişkin yaklaşımındadır. Zira, Mahkeme’ye göre, Anayasa’da açıkça ifade edilmemiş ve tanımlanmamış bir grup için eşitlik talep etmek, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Mahkeme, kararını tesis ederken dernek kurma özgürlüğünün mutlak olmadığını da ifade etmiştir. Gerçekten, AİHS’nin 11. maddesine göre, ulusal güvenliğin ve kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla dernek kurma özgürlüğü sınırlanabilecektir. Anayasa’nın 33. maddesinde sayılan sınırlama sebepleri de AİHS’nin 11. maddesi ile aynıdır. Gerek Anayasa’nın 13. maddesinde ve gerekse AİHM’nin kararlarında ifade edildiği üzere, sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması gerekmektedir. Oysa Mahkeme, bireylerin varoluşlarına ilişkin bir niteliği ahlaka aykırı saymakla, meşru sınırlama nedenlerinin dışına çıkmıştır. Her durumda, cinsel yönelimi ve cinsiyet kimlikleri farklı olan kimselerin dayanışma amacıyla örgütlernmelerini engellemek, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırıdır. Zira demokrasi, farklılıkların bir arada yaşayabildiği ve bireysel olarak veya bir dernek çatısı altında dillendirilebildiği bir rejimi ifade eder. Bu hususun özellikle toplumun azınlıkta kalan kesimleri bakımından önemi açıktır. Zira, farklılık çoğunluğa referansla nitelendirilir ve o nedenle farklı olan her zaman azınlıktadır.
Burada değerlendirilmesi gereken son husus, Mahkeme tarafından Lambda’nın eğitim faaliyetlerinin ‘azınlığın çoğunluğa tahakkümü sonucunu doğuracak şekilde ve Anayasa’nın 41. maddesinde belirtilen aile ve çocukların, Anayasa’nın 58. maddesinde belirtilen gençlerin hak ve özgürlüklerinin tehlikeye girmesine neden olunacağı’nın ifade edilmiş olmasıdır. Mahkeme, bu tahakkümün ve tehlikenin nasıl gerçekleşeceğini açıklamamıştır. Karardan anlaşılan, Mahkeme’nin Lambda’nın eğitim faaliyetleri sonucunda toplumun geniş kesimlerinin heteroseksüellikten vazgeçeceği, özellikle gençlerin farklı cinsel yönelimlere ve cinsiyet kimliklerine meyledeceği ve bunun sonucunda da heteroseksüel ilişkinin ortadan kalkarak aile kurumunun ortadan kalkacağı korkusunu taşıdığıdır. Bugün artık tıbbın açıkça ortaya koyduğu bir gerçek, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerinin birer tercihi ifade etmediği, kişinin var oluşu ile ilgili bir husus olduğu, o nedenle de kişilerin cinsel yönelim ve cinsiyet kimliklerinin ikna yoluyla değiştirilemeyeceği gerçeğidir. AİHM’nin gözettiği bu hususun, Mahkeme tarafından da gözetilmesi gerekirdi. Ancak her durumda, toplumun azınlıkta kalan bir kesimi olarak cinsel yönelimi ve cinsiyet kimlikleri farklı olan kişilerin çoğunluğa tahakkümü tehlikesi bulunduğunu söylemek, hayatın olağan akışına aykırıdır.
Belirtilen nedenlerle, Mahkeme maddi olayları ve hukuku değerlendirirken hata yapmış ve örgütlenme özgürlüğünü hukuka aykırı olarak sınırlandırmıştır.
İnsan Hakları Bülteni, Sayı 3, İstanbul Bilgi Üniversitesi, İnsan Hakları Hukuku Araştırma ve Uygulama Merkezi
Etiketler: insan hakları
