27/12/2021 | Yazar: Işıl Kurnaz
#eşitlikiçin dosyamızda bugün Işıl Kurnaz, yerel yönetimler bağlamında LGBTİ+ haklarını Avrupa Konseyi yerel ve bölgesel yönetimler kongresi ve Türk hukuku açısından inceledi.
Yerel yönetimler bağlamında LGBTİ+ hakları[1]
Giriş
Yerel yönetimler, vatandaşlık hukukunun ve vatandaşlık haklarının somut anlamda cisimleştiği en küçük ve ulaşılabilir yaşamsal birimlerdir. Bu yüzden de Devlet tüzel kişiliğinin genişliği ve büyüklüğü karşısında, vatandaşlık hukukunu ve haklarını görebileceğimiz en somut birim, belediyeler olur. Bu yüzden de insan haklarının gerçekleştirilmesinin ilk adımı yerelde başlar. LGBTİ+ hakları, merkezi politikalar içinde görünmez kılınsa bile, yerelde LGBTİ+ örgütlenmelerinin yaygınlaştırılması ve LGBTİ+ haklarını tanıyan bir belediyeciliğin mümkün olmasıyla dönüşüm ve değişim gerçekleşebilir ve merkezi siyasete taşınabilir. Yerel politikalara hem feminist hem de hak temelli bir yaklaşımla bakıldığında, derinde ve karanlıkta kalan meseleler ve hak ihlalleri tespit edilebilir ve bu ihlallerin giderilmesi, hak temelli bir belediyecilik mümkün kılınabilir.[2]
LGBTİ+’ların hikâyelerini kendilerinden duymak, açtıkları davalarla fikri takibini yapmak, uğradıkları hak ihlallerinin peşlerine nasıl düştüklerini görmek, yerel siyasette var olma çabalarını izlemek ve en önemlisi yerel düzeyde eşit bir yaşamın onlar için nasıl mümkün olduğuna kafa yormak, hak temelli ve eşit bir yerel yönetimin imkânlarını gösterir. Yönetimin merkezileşmesinin en önemli risklerinden biri de aşırı merkeziyetçiliğin olduğu yerlerde, yönetimin vatandaştan uzaklaşmasıdır.[3] Bu yüzden LGBTİ+’ların, yerel yönetimlere tabi kılınanlar değil, yerelin yani ortak alanın müşterek bir parçası olarak görülmesi ve kaynak kullanımında onlara da eşit pay verilmesi çok önemlidir. Belediye Kanunu gereği herkes için olduğu iddia edilen ve herkese eşit şekilde ulaştırıldığı varsayılan hizmetler, derinden bakıldığında LGBTİ+’ları kapsamayabilir ve onların kentteki, yerel birimdeki görünürlüklerini azaltabilir. Bunun örnekleri, hak ihlaline uğrayan LGBTİ+’lerin açtıkları ve aşağıda incelenen davalarda görülebilir: Nüfus sicilindeki cinsiyet kaydı düzeltilmediği için belediye işlemlerini yapamayan, ismini değiştirmek istemesine rağmen engelle karşılaşan, yerel seçimlerde bu sebeple oy kullanamayan LGBTİ+’lar buna örnektir. LGBTİ+’ların yerelde yok sayılması, hayatla, hayatın içindekilerle arasındaki bağı koparmaktır.[4]
Yerel yönetimlerde LGBTİ+ haklarının yaşamsallığını gösteren önemli örneklerden biri de Kadın Koalisyonu’dur. Koalisyon, LGBTİ+ hareketinden kadınların yarattığı dayanışma ağları ile mahalle birimlerinde LGBTİ+ kadınların somut sorunlarına somut çözümler yaratma amacını gütmüştür.[5]
Yerel politikalar söz konusu olduğunda, yerel eşitlik birimleri, yerel eşitlik eylem planları, sadece temsiliyeti ya da sembolik üyelikleri değil aynı zamanda programı ve atılacak adımları da içeren protokoller, kadın daire başkanlıkları, LGBTİ+ meclisleri kurulması, yerel yönetimlerde LGBTİ+ haklarının başlamasının ve yerelden merkeze yayılmasının en önemli adımlarıdır. Bu örnekler, salt Türkiye’de değil, dünyada da “gökkuşağı şehirler ağı”, Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi’nin çok yeni tarihli kararları bağlamında tartışılmıştır. Yerelde LGBTİ+ haklarının tanınmasının önemli örneklerinden biri de yerel yönetimlerin olumlu yaklaşımı ve Bulaşıcı Hastalıklar Daire Başkanlığı’nın işbirliği ile az sayıda da olsa birkaç şehirdeki anonim HIV testi ve danışmanlık birimlerinin açılmasıdır. Bu örnek de göstermektedir ki yerel yönetimlerle işbirliği, LGBTİ+ haklarının gerçekleştirilmesinin, en küçük yaşamsal birimdeki en önemli yoludur. İstanbul’da Şişli ve Beşiktaş Belediyesi, İzmir’de Konak Belediyesi, Ankara’da Çankaya Belediyesi ve Mersin Büyükşehir Belediyesi, Kırmızı Şemsiye Cinsel Sağlık ve İnsan Hakları Derneği ile dayanışarak, bu merkezleri açmıştır.[6] Ankara Çankaya Belediyesi Kent Konseyi Kadın Meclisi’nde KAOS-GL Derneği’nden temsilci olması, yerel yönetimler ve LGBTİ+’ların haklarının bir arada oluşuna dair önemli bir örnektir.[7]
Bütün bu örnekler ve bağlam içinde, LGBTİ+’ların politik birer özne olarak yerel yönetimlerde var olması, hak temelli belediyeciliğe yönelik bir çaba olduğu kadar, yasal ve anayasal hakların gerçekleştirilmesinin de önemli bir dayanağı olmaktadır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi içtihadının, ayrımcılık yasağına ilişkin tedbirlerin, kamu hizmetlerinin eşit sunulmasına dair ilkenin hayata geçirilmesinin yolu, yerel birimlerin en küçük yaşamsal birimler olduğunu göz önünde bulundurarak, mahalleden başlayarak tüm hayati birimlerde LGBTİ+ haklarını tanımaktır. Bu ise öncelikle hem Belediye Kanunu, hem Mahalli İdareler Kanunu, hem İl İdaresi Kanunu gibi mevzuatın ve hakların, tüm vatandaşlara eşit şekilde ve ayrımcılık gözetilmeden uygulanması ile mümkündür. Ayrıca yerel birimlerin yani belediyelerin de bağlı olduğu Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı ile Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi’nin kararlarına uygun şekilde eşit ve adil hizmetin yerelde LGBTİ+’lara sağlanması, anayasal yükümlülüktür.
A. Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi’nin Güncel Gelişmeleri Bağlamında Yerel Yönetimler ve Cinsel Kimliğe İlişkin Haklar
Anayasa’nın 123. maddesine göre, idare kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Kuruluş ve görev itibariyle idarenin bütünlüğü ilkesi demek belediyecilik gibi yerel ve yerinden yönetimlerin esası olan bir kamu hizmetinin, idare hukuku prensipleri gereğince merkezi idare tarafından hiyerarşik bir denetime değil, vesayet denetimine tabi olduğu anlamına gelmektedir. Bir yerel yönetim için vesayet denetimi, yerel yönetimin merkezi idare ile arasında hiyerarşi olmadığını vurgulamak için oldukça önemlidir. Çünkü vesayet denetimi söz konusu olduğunda, merkezi idare ile yerel yönetim arasında bir hiyerarşiden değil, yerel yönetimin sadece idarenin bütünlüğü gereği mali ve idari açıdan denetlenmesi söz konusudur. Bu açıdan yerel yönetimlerin tabi olduğu idari vesayet hukuken dar yoruma tabidir yani sadece kanunla düzenlenir. Merkezi idare kanunda düzenlenmemiş bir vesayet yetkisini, yerel idare üzerinde kullanamaz. İdari vesayet yetkisi hiyerarşik yapı içindeki bir yetki değildir. Yani yerel idarenin personel özerkliği, mali ve idari özerkliği tanınmak zorundadır ve merkezi yönetimin hiyerarşisine tabi değildir. Bu açıdan vesayet yetkisi çok sınırlı ve yasa ile düzenlenmiş yetkileri içerir ve yerel yönetimlerin özerkliği açısından oldukça önemli bir denetim türüdür.
Anayasa’nın 127. maddesi, yerel yönetimleri düzenlemiştir. Buna göre mahalli idareler, il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir. Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir. Bu açıdan yerinden yönetim ilkesi, yerel demokrasinin tartışılmaz bir parçası; yerel demokrasi ise demokratik temsil ve karar alma süreçlerine katılımın içkinliği hasebiyle kamusallık kavramıyla yakından ilişkilidir Nitekim yerinden yönetim ilkesi gereği, yerinden yönetimler ayrı birer kamu tüzel kişiliğine sahip oldukları için merkezi idarenin hiyerarşine dahil olmadan ve sui generis (kendine özgü) yapıları sebebiyle idari özerkliğe sahiptirler.[8] Söz konusu ayrımın, özerklikleri gereği yerel yönetimlere önemli ayrıcalıklar ve yetkiler tanıdığı Anayasa Mahkemesi kararlarınca da sabittir:
“Anayasa’da merkezî idare-mahallî idare ayrımının yapılması, mahallî idarelerin organlarının seçimle göreve gelmesinin öngörülmesi, seçimlerinin süreli olması, kararlarını kendi organları eliyle alması ve uygulatması, kendilerine özgü bütçelerinin bulunması gibi yetki ve ayrıcalıklar tanınmış olması, bu idarelerin özerkliklerinin somutlaşmış hâlidir.[abç] Nitekim Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da, Anayasa’nın 127. maddesi uyarınca mahallî idarelerin idari ve mali özerkliklerinin bulunduğu vurgulanmıştır. İdari özerklik icrai karar alma yetkisini de içermektedir. Merkezî idarenin bu kuruluşlar üzerindeki vesayet yetkisi yerindelik ve hukukilik denetimleriyle sınırlı olup vesayet, yerinden yönetim kuruluşları yerine geçerek icrai karar alma yetkisini içermez.” [9] Hiyerarşik denetim, merkezden taşraya hiyerarşik bir bağ içinde örgütlenmiş genel idarenin kendi örgütü içinde bu hiyerarşiye bağlı kalarak denetlenmesidir. Yani yasa ile tanınmasına gerek kalmadan, merkezi idarenin kendi içindeki hiyerarşik ilişkiye dayanır. İçişleri Bakanlığı ile merkezi idarenin taşra teşkilatı olan Valilik birimleri arasındaki ilişki ve denetim buna örnektir. Onlar arasındaki hiyerarşik denetim, hukuka uygunluk denetimi olduğu kadar, hiyerarşinin doğal bir uzantısı olarak yerindelik denetimini de kapsar. Yani merkezi idare, taşra teşkilatının kullandığı yetkilerin kendilerine göre “yerinde” olup olmadığını denetleyebilir. Ancak vesayet denetimi ayrı tüzelkişiliklere sahip yerel idare ve kamu kurumlarının, kamu yararı amacıyla devlet tüzel kişisi tarafından denetlenmesidir. Buradaki önemli fark, hiyerarşik üst altına emir ve direktif verebilirken, vesayet denetimine tabi olan yerel yönetimler, merkezi yönetimden emir ve direktif alamamalıdır. Vesayet denetimine tabi olan yerel yönetimlerin eylemleri, merkezi idare tarafından “yerinde” olup olmadığı yönünde incelenmez. Denetim sadece hukuka uygunluk ile sınırlıdır ve yerindelik denetimini kapsamaz.
Yerel yönetimler personel bakımdan, idari ve mali bakımdan özerktirler. Yani personelleri merkezi idareye bağlı değildir, özerk bir yönetimleri vardır ve kendilerine ait bütçeye sahiptirler. İdari vesayet, bu özerkliğin istisnasıdır ve kamu yararı amacıyla getirilmiştir. Yerinden yönetimin, Devlet tüzel kişiliğinden tamamen bağımsız görülmemesi ve denetimsiz bırakılmaması için yargısal denetime kapı açan, yerel yönetimi yargı denetimine tabi kılan ayrıksı bir usuldür.
Tüm bu idari çerçeve göz önüne alındığında yerel yönetimler, yerel özerklik hakkı, siyasal bir hak olan halkların yerel düzeyde kendi işlerini yönetme hakkıdır. Hakkın esası, Yerel Özerkliğe İlişkin Avrupa Şartı’nda açıkça belirtilmektedir.[10] Yerel özerkliğin, yerel düzeyde halkların varlıklarının tanınması ile ilgili olduğu kaçınılmaz bir gerçektir. Bu gerçeklikten yola çıkan Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi, 2021 yılını LGBTİ+ haklarının yerel düzeyde tanınması konusunda çalışmalar yapılması hususunda özel bir yıl olarak belirlemiştir.[11]
Kongre’nin Güncel İşler Komitesi, 2021 yılında LGBTİ+ haklarının kentsel ve yerel düzeyde tanınmasına ilişkin raporunu yayımlamıştır. 17 Haziran 2021 tarihli Raporu’nda[12] Komite, öncelikle LGBTİ+ kısaltmasının açılımı ve bu ifadeyi tercih nedenlerinden bahsetmiş, daha sonra ise “eşcinsellik propagandası, üçüncü cinsiyet ideolojisi, toplumsal cinsiyet ideolojisi ya da LGBT ideolojisi” gibi popülist kavramsallaştırmalarla, şehirlerin ve yerel yönetimlerin içindeki LGBTİ+ varlığını ve temsiliyetini “yasadışılaştırmak” açısından yarattığı tehlikelerden bahsetmiştir. Gerçekten de kent hakkı, David Harvey’in tanımıyla "kent kaynaklarına ulaşma bireysel özgürlüğünden çok öte bir şeydir: Kenti değiştirerek kendimizi değiştirme hakkıdır. Bireyselden çok ortak bir haktır.”[13] Kolektif niteliği haiz bu hak, kentlerdeki tüm bireyleri ayrımcılık yapmadan içine almayı gerekli kılar. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda da idari vesayet ve yerinden yönetim ilkeleri eliyle tanınmış olan özerk bir yerel yönetim, Yerel Özerkliğe İlişkin Avrupa Şartı’nın da 2. Maddesinde tanımlandığı üzere, yerel makamların, kanunlarla belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu işlerinin önemli bir bölümünü kendi sorumlulukları altında ve yerel nüfusun çıkarları doğrultusunda düzenleme ve yönetme hakkı ve imkânı anlamını taşır.[14]
Kent hakkının ve yerel yönetimlerin kamusal hizmette ayrımcılık yapmadan hizmeti yürütmesi gereğinin normatif dayanağı aşağıda da inceleneceği üzere Anayasa’nın 10. Maddesinde kaynak bulan eşitlik ilkesidir. Bu ilke, ayrımcılık yasağını da içermekte ve LGBTİ+’ların, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda açıkça tanınmış olmasa dahi temel hak ve hürriyetlerinin, yerel yönetimler ekseninde ayrımcılık gözetilmeden gerçekleştirilmesini gerekli kılar.
17 Haziran 2021 tarihinde Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Dunja Mijatović, Türkiye Cumhuriyeti İçişleri Bakanı ile Adalet Bakanı’na bir çağrıda bulunarak 2015’ten beri engellenen onur yürüyüşleri, LGBTİ+ haklarına ilişkin her toplantı ve etkinliği yasaklayan genel valilik emirleri ve LGBTİ+’ları toplumsal damgalamaya maruz bırakan her türlü eylemi örnek göstererek, bu nefret söylemi ve suçlarının son bulmasına yönelik çağrıda bulunmuştur.[15] Bu çağrıların, toplumsal bir muhalefete dönüşmesi ve yargısal mücadelede dayanak noktası olarak ölçü alınması, Türkiye’de yaşanan sistematik şiddetin, uluslararası mücadelenin de dikkatini çekerek sonlandırılması açısından oldukça önemlidir. Bu açıklamanın akabinde, Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi, 17 Mayıs 2021 tarihinde Polonya’daki toplumsal cinsiyet karşıtı hareketin güçlenmesiyle beraber (anti-gender movement) yerel yönetimlerdeki yerel ve bölgesel otoritelerin ve karar alıcıların, LGBTİ+ hakları ile ilgili olarak ne yapabileceklerine ilişkin kararını yayımlamıştır.[16] Avrupa Konseyi Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi bu kararında, 2019’dan beri Polonya’da 90 yerel yönetim otoritesinin kendilerini “sözde LGBT ideolojisinden bağımsız” kıldıklarını açıklayan metinlere imza attıkları ya da “Aile Haklarına İlişkin Yerel Yönetim Şartı” hazırlayarak bunları imzaladıklarını belirttikten sonra bu yaklaşımın, kutuplaşmış bir toplumda nefret suçları ve söylemini kentler bazında artıracağından duydukları endişeyi dile getirmişlerdir. Yerel özerklik ve yerinden yönetim ilkelerinin, her durumda per se / kendiliğinden bir insan hakları ve LGBTİ+ hakları politikası getirmeyeceği ve kentlerdeki LGBTİ+’ların haklarının, her zaman bu ilkelerin salt normatif varlığı ekseninde korunmadığının göstergelerinden biri de bu açıdan Polonya’dır. Avrupa Konseyi, Polonya ekseninde verdiği bu kararında, Avrupa Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi’nin 380 numaralı 2015 tarihli kararını ve 370 numaralı 2015 tarihli tavsiye kararını hatırlatmıştır. Yerel ve bölgesel yönetimlerde, lezbiyen, gay, biseksüel ve transseksüellerin haklarının korunması ile cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli her türlü ayrımcılığın yerel düzeyde önlenmesine ilişkin tedbirlerin alınmasını öneren bu kararlar, yerel yönetimler düzeyinde LGBTİ+ haklarının, yine eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı çerçevesinde sağlanmasına yönelik bağlayıcı kararlardır.
380 sayılı 2015 tarihli Kararı’nda Kongre, güvenli bir kent hakkının ancak LGBTİ+’ların ayrımcılığa ve nefret suçuna uğramadıkları ve bunların mağduru olmadıkları bir kent ile sağlanabileceğini vurgulamış ve devletin pozitif yükümlülüğü olarak eğitim hakkı bağlamında LGBTİ+’lara yönelik ayrımcılıkla mücadele etmenin belediye yükümlülüklerinden olduğunu ifade etmiştir. Kamusal hizmetin sağlanmasında eşitlik ilkesi gereği hastaneler, toplu taşıma, sivil toplumla ilişkiler, belediye projeleri bağlamında LGBTİ+’ların varlığının tanınması gerektiğini vurgulamıştır.[17] “Gökkuşağı Kentler” oluşturmanın öneminden bahseden Kongre, bu Gökkuşağı Kentler Ağı’nın (rainbow cities network) yerel yönetimlerce tanınmasını önermiştir.
370 Sayılı 2015 tarihli Kararı’nda Kongre, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne, üye devletleri harekete geçirmek için çağrıda bulunmuştur.[18] LGBTİ+’ların haklarının gerçekleştirilmesi için savunuculuk ağının kentsel bazda oluşturulması gerektiğini düşünen Kongre, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 2010 tarihli Tavsiye Kararı’nı dayanak olarak almıştır. Buna göre kentlerin, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği eksenindeki ayrımcılıkla mücadele etmesinin, Avrupa Konseyi’nin gerekliliklerinden olduğu vurgulanmıştır.[19] Bu konudaki temel bağlayıcı normlardan biri 1728 numaralı 2010 tarihli cinsel kimlik temelli ayrımcılığı yasaklayan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Kararı ile 1948 numaralı 2013 tarihli Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin bu ayrımcılıkla mücadele edeceğini beyan ettiği ve İnsan Hakları Komiseri’ni Avrupa’da cinsel kimliğe yönelik ayrımcılık üzerine çalışmaya davet ettiği kararıdır.[20] 2010 Tarihli Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi Tavsiye Kararı’nda (Recommendation 1915 2010) [21] üye devletlerin, LGBTİ+ haklarındaki ayrımcılıkla mücadele edip etmedikleri hususunda denetlenmeleri gerektiğini vurgulamıştır. Bu açıdan yerel yönetimlerin, cinsel kimliğe yönelik hakları sağlamasının, etik ve ilkesel bir tutum kadar, hukuki ve bağlayıcı bir yükümlülük olduğunu hatırlamak gerekmektedir. Zira Türkiye Cumhuriyeti de aşağıda incelenecek olan ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkeleri gereği, Anayasa Mahkemesi içtihadından da anlaşılacağı üzere yerel ve bölgesel düzeyde, LGBTİ+’ların haklarını kentsel bazda tanımakla mükelleftir.
Gerçekten de Avrupa Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi’nin 17 Haziran 2021 tarihli raporu, 470 sayılı Karar ile 458 sayılı Tavsiye Kararı’nı içermektedir.[22] 470 Sayılı Kararı’nda Kongre, üye devletlere, cinsel kimlik temelli eşitliğin yerel ve bölgesel düzeyde sağlanmasının imkânlarına ilişkin olarak önerilerde bulunmuştur. Bu öneriler, kentsel politikalar oluşturulurken belediyelerin;
· Eğitim, kültür ve istihdam alanında ayrımcılık karşıtı şekilde örgütlenmesini sağlayacak politikaların güdülmesi;
· Yerel yönetimlerin ayrımcılıkla mücadele ederek LGBTİ+ hakları konusunda etik ilkeleri benimseyeceğine ilişkin etik şartları hazırlaması ve imzalaması;
· Nefret suçu ve cinsel kimliğe yönelik nefret söylemiyle mücadelede etik ilkelerin ortaklaştırılması;
· Yerel halk ile iletişim halinde olan yerel yönetimlerde görevli memurların eğitilmesi, LGBTİ+ kapsayıcı politikalar ve yerel etkinliklerin artırılması;
· Belediyenin verdiği danışma, eğitim, kamu sağlığı, halk evleri, sağlık gibi hizmetlerde ayrımcılık güdülmeden LGBTİ+’lara yönelik güvenli bir alan yaratılması;
· LGBTİ+’ların örgütlenmeleri için belediyenin maddi imkânlarının sağlanması;
· LGBTİ+ haklarıyla ilgili etkinliklerin yaratılması ve bunların şiddetten uzak şekilde gerçekleşmesinin sağlanmasıdır.
458 Sayılı Tavsiye Kararı’nda Birleşmiş Milletler’in “Sürdürülebilir Kalkınma Hedefleri” (Sustainable Development Goals) programına yer verilmiş, bu kapsamda salt Avrupa düzeyinde değil tüm Birleşmiş Milletler ülkeleri nezdindeki insan hakları politikalarının “kimseyi arkada bırakmamak” (leaving noone behind) olduğu vurgulanmıştır. Avrupa Birliği’nin 2020 yılında “eşitlik birliği” (unionofequality) kapsamında hazırladığı 2020-2025 politika belgesinin konusunun, LGBTİ+ Eşitlik Stratejisi olduğu küresel düzeyde ifade edilmiştir.[23] Bu belgede Avrupa Birliği, yerel düzeyde “gökkuşağı masalarının” oluşturularak LGBTİ+ hakları konusunda yerel farkındalık yaratmanın gerekliliğinden bahsetmektedir. Avrupa Birliği bütçeleri ve fonlarıyla, LGBTİ+ hakları konusunda sivil toplumun yerel düzeyde desteklenmesi gerektiğini ifade eden bu politika belgesi ayrıca, yerel yönetim bağlamında “LGBTİ+ görünür şehirler” politikasını desteklemektedir.
Bütün bu yasal çerçeve, ancak yerel yönetimler ve kentleşmeye dair kapsamlı bir politikanın gerçekleştirilmesiyle yani kent hakkının, LGBTİ+’lar için eşit ve ulaşılabilir şekilde tanımlanmasıyla mümkündür. Ekonomiden, siyasetten bağımsız bir kentleşme politikası söz konusu olmadığından, bir anlamda kentsel düzenin diğer politika alanlarındaki uygulamaların başarısının da bir göstergesi olduğu söylenebilir. Kentler bütün ekonomik sektörlere, hizmet alanlarına ev sahipliği yaptığından, kentsel düzen insan yaşamına ilişkin bütün kararlardan etkilendiğinden dolayı diğer alanlardaki başarı ya da başarısızlıklar kentsel yaşamda kendisini gösterecektir.[24]
B. Türkiye Örneği: Anayasal ve Yasal Mevzuat Ekseninde Yerel Yönetimler ve LGBTİ+ Hakları
Anayasa Mahkemesi kararları, Anayasa md. 153 gereği gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Anayasa Mahkemesi’nin eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı eksenli, gerek istihdam gerek nefret suçu ve söylemi gerekse ayrımcı muamele konularındaki içtihadı, bu açıdan anayasallık ilkesi etrafında kurulmuş olan kamu tüzel kişisi niteliğindeki belediyeleri de bağlamaktadır. Yerel yönetimler, hem Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler hem de Anayasa’nın eşitlik ilkesi gereği bu içtihadı gerçekleştirecek bir yönetim anlayışıyla hareket etmek zorundadırlar. Bu etik ilkenin ötesinde, anayasal bir zorunluluk olarak ifade edilmelidir.[25]
Bu açıdan yerel bazlı çalışmalar yapılması, yerel düzeydeki suçların ve kriminalizasyon ağının tespiti, Belediye Kanunu’nun 76. Maddesi kapsamında kent konseylerinin harekete geçirilmesi ve buralara LGBTİ+’ların katılımının sağlanması en önemli ayakları oluşturacaktır.[26] Bu açıdan önemli bir örnek, Gürcistan’daki Inclusive Vakfı’nın Ilga Europe ile birlikte, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dayalı istihdamda ayrımcılığın yasaklanmasına ilişkin Ulusal Rapor’a olan katkısıdır.
Bu yerel çalışmalardan biri de Sosyal Politikalar Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği’nin (SPoD) hazırlıklarıdır. SPoD, 2014 Yerel Seçimleri için belediye başkan adaylarına LGBTİ+ Dostu Belediyecilik Protokolü imzalatmıştır. Daha sonra seçimi kazanmış olan Belediye Başkanları’na ulaşmış ve seçilmiş yerel yöneticilere LGBTİ+ Dostu Belediyecilik Protokolünü de imzalatmıştır. Yerel yönetimlerde bu protokoller artık sadece temsil değil, bir programı da içermektedir.[27] Çünkü belediyelere, somut adımların nasıl atılacağını da önermektedir. LGBTİ eşitliği ve yerel haklar, birbirinden ayrılmaz iki parçadır. Bu seyirdeki ilk siyasi atılım, 18 Nisan 1999 Yerel Seçimleri’nde Demet Demir’in, ÖDP’den Beyoğlu Belediye meclis üyesi adaylığıyla, Türkiye’de yerel seçimlerde aday olan ilk trans olmasıdır. 2001 yılındaki 1 Mayıs gösterilerinde Kaos GL’nin ilk defa kendi pankartıyla ve grup kimliğiyle alana çıkışıyla Türkiye’deki eşcinseller ve translar kamusal alanda örgütlü biçimde var oldular. Daha sonra Lambdaistanbul da 2002 ve 2003 yıllarında İstanbul’daki 1 Mayıs gösterilerine kendi kortejleriyle katıldılar.[28]
LGBTİ+ Siyasi Temsil ve Katılım Platformu, LGBTİ’lerin yerel seçimlere ilişkin bağımsız ve ortak bir siyasi tutum sergilemesi için örgütlendi. LGBTİ’lerin yerel siyasi taleplerini duyurmak amacıyla, “LGBTİ’ler için yaşanabilir bir şehir mümkündür” sloganıyla Platform, yerel seçimler öncesinde kurumsal siyasi yapıları LGBTİ hakları konusunda bir tutum almaya zorlamayı amaçladı. LGBTİ+ Dostu Belediyecilik Protokolü’nü Halkların Demokrasi Partisi (HDP), Barış ve Demokrasi Partisi (BDP), Cumhuriyet Halk Partisi (CHP), Türkiye Komünist Partisi (TKP) ve Demokratik Sol Parti’den (DSP) 40 belediye başkan adayı imzaladı. İmzacılar arasında beş büyükşehir belediye başkan adayı da vardı. CHP’den Beyoğlu, Beşiktaş ve Şişli’den belediye meclis üye adayları, HDP’den Kadıköy, Beyoğlu, Avcılar, Şişli ve Ankara Çankaya’dan meclis üyesi adayları, BDP’den Mersin Yenişehir belediye meclis üyesi adayları, TKP’den Ankara Çankaya belediye meclis üyesi adayı, DSP’den ise Mersin Mezitli belediye meclis üyesi adayı açık LGBT kimlikleriyle seçimlere katıldılar. 30 Mart 2014 yerel seçimlerinde LGBTİ +Dostu Belediyecilik Protokol Metni’ni imzalayan dört belediye başkan adayı seçimleri kazandı, böylelikle İstanbul’da Aykurt Nuhoğlu (Kadıköy), Murat Hazinedar (Beşiktaş), Hayri İnönü (Şişli), Mersin’de ise Yüksel Mutlu (Akdeniz) LGBTİ dostu politikalar uygulamayı taahhüt ederek seçilen ilk belediye başkanları oldular. Belediye meclis üyeliklerine CHP’den aday olan Boysan Yakar ve Sedef Çakmak, Şişli ve Beşiktaş belediyelerinde danışmanlık görevine getirildi. Trans aktivisti Elif Tuna Şahin ise Mersin Akdeniz Kent Konseyi sekreteryasında göreve başladı. SPoD’a göre, Halkların Demokratik Partisi’nin adayı olan Selahattin Demirtaş’ın LGBTİ haklarına verdiği “ama’sız” destek ve LGBTİ haklarının Cumhurbaşkanlığı seçim kampanyasında bir söylem olarak yer alması, LGBTİ hareketinin siyasi görünürlüğü anlamında gelinen çok önemli bir noktaya işaret etmektedir. LGBTİ haklarını siyasi olarak savunmanın oy kaybettirmediğini göstermesi açısından bu seçimlerin önemi ayrıca ifade edilmiştir.
2014 yerel seçimlerine yönelik olarak Bağımsız Seçim İzleme Platformu, seçimlerde çok sayıda Roman, engelli, LGBTİ ya da Müslüman olmayan bireyin siyasi partilere adaylık başvurusunda bulunduğunu ancak siyasi partilerin aday listelerinde seçilebilecekleri yer ve sıralarda yer vermediğini raporunda belirtmiştir.[29] Bu seçimlerde siyasi partilerce aday gösterilen LGBTİ’lerin toplam sayısı 9’dur. LGBTİ adayların 7’si İstanbul, 1’i Bursa ve 1’de Mersin’e bağlı ilçelerde 3 farklı siyasi parti tarafından aday gösterilmiş, ancak meclis üyesi seçilememiştir. Ayrıca YSK sandık kurulu üyelerine insan hakları eğitimi verilmesinin önemi, bu seçimlerle ortaya çıkmıştır zira en fazla sorunun, oy kullanımı sırasında bir transın, eğer kimlik değişimi yapmamışsa mavi ya da pembe kimliği taşımasından kaynaklanmaktadır. Halbuki kişi, taşıdığı kimliğin rengiyle uyumlu toplumsal cinsiyet kodlarına uygun davranmak ve görünmek zorunda değildir. Bu gerek AİHM gerek AYM içtihadıyla sabit olan ve açıkça özel yaşamın gizliliği ile ilgili olan bir mesele iken, translar için bir hakkın kullanımının imkânsızlaştırılması anlamı taşımaktadır. AYM’nin Turgay Karaca Başvurusu göstermiştir ki kişinin isminin erkek mi kadın mı ismi olduğu, taşıdığı nüfus cüzdanının renginin varsaydığı cinsiyet kimliği ile dahi uyumlu olmak zorunda değildir. Bunun inkârı, kişinin hem özel yaşamın gizliliği, hem kişisel verilerin korunması hem de maddi ve manevi bütünlük haklarının, bizzat bir başka siyasi katılım hakkını yerel düzeyde kullanmak istediği için, ihlali anlamını taşır. Bu hakların yanında AİHS md. 14 bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edileceğini söylemek de mümkündür.
Yerel düzeyde LGBTİ+ haklarının tanınmasının önemi, LGBTİ+ Dostu Belediyecilik Protokolü’nü imzalamış belediyelerin performanslarına bakıldığında, LGBTİ dernekleriyle belediye arasındaki işbirliğini güçlendirmek amacını taşıyan “Eşitlik Birimi”nin kurulması, LGBTİ hakları için eğitimler düzenlenmesi, Onur Haftası etkinliklerine destek ve katılım sağlanması gibi çeşitli adımların atıldığı görülebilir. Ancak bu adımların sürekliliği ve sürdürülebilirliği de ayrı bir başlıkta oldukça önemlidir. Örneğin, “Gökkuşağı Şehirleri Ağı” ortak yaşam alanlarındaki saygı, çeşitlilik ve kapsayıcılık ilkelerini temel almakta ve üyeleri LGBTİ vatandaşlarının yaşadıkları şehirlerde hiçbir ayrımcılığa veya şiddete maruz kalmayacakları sorumluluğunu benimsemektedir. Ancak Türkiye’den hiçbir büyükşehir ya da şehir belediyesi, bu ağa üye değildir. İlçe düzeyinde ise Bursa Nilüfer, İstanbul Şişli ve Beşiktaş Belediye’leri ağa üye olduklarını açıklamışlardır.[30]
Yerel yönetimlere katılım hakkı, salt kişinin bireysel haklarının kullanılması ile ilgili değildir. Bu hak ayrıca yurttaşlık, seçme ve seçilme, kamu hizmetine girme gibi siyasal katılım haklarıyla ve yönetime katılma hakkı bağlamında kolektif haklarla da ilişkilidir.[31]
Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelinde Ayrımcılıkla Mücadelede Yerel ve Bölgesel Yönetimlerin İyi Uygulamaları Derlemesi[32] önemli bir örnek teşkil etmektedir. Raporda Konsey, transların hakları, yerel görünürlük, yerel ve bölgesel düzeyde işbirliğinin cinsel kimliğe yönelik farkındalık artırmadaki önemine değindikten sonra sosyal hakların bir parçası olarak sağlık hizmetlerine erişim, barınma ve istihdam olanaklarına değinmiştir.
Yerel ve bölgesel yönetimlerin, çoğunlukla ayrımcılığın nasıl üstesinden gelineceği ve LGBTİ haklarının nasıl güvence altına alınacağı konusunda bilgisi olduğunu vurgulayan Avrupa Konseyi’nin Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi, bu açıdan onlara yol göstermek adına bir rapor hazırlamış[33] ve LGBTİ kişilerin haklarının güvence altına alınması ve Avrupa şehirleri ile bölgelerinin bu konuda nasıl sorumluluk alabilecekleri üzerine bir tavsiye kararı almıştır.[34]
Konsey, Torino Şehir Meclisi örneğini vermektedir. Belediye Yönetmeliğinde değişikliğe giden Torino Şehir Meclisi, 223/1989 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 4. maddesine gönderme yapmıştır.[35] Sözü geçen madde, nüfus kaydı açısından aileyi, “aynı şehirde ve aynı konutta birlikte yaşayan, birbirlerine evlilik, akrabalık, evlat edinme, vesayet bağlarıyla veya duygusal bağlarla bağlı kişiler topluluğu” olarak tanımlar. Bu maddeye dayanarak birlikte yaşayan çiftleri tanıyan yeni bir belediye yönetmelik tasarısı hazırlanmış ve 2010 yılında Torino Şehir Meclisi tarafından onaylanmıştır. Sonuç olarak, birlikte yaşayan heteroseksüel veya eşcinsel çiftler birlikte yaşama sertifikasını Nüfus Dairesine başvurarak elde edebilirler.
Bu sertifika, Torino şehrinin sunduğu belediye ve sağlık hizmetlerinden yararlanmak açısından birlikte yaşayan çiftlerin evli çiftlerle aynı haklara sahip olmasını sağlar. Ancak, yalnızca yerel düzeyde resmi geçerliliği olan birlikte yaşama sertifikası ulusal düzeyde verilen hizmetlere erişimi sağlamaz. Bunun ötesinde, birlikte yaşayan heteroseksüel veya eşcinsel çiftlerin ulusal mevzuatın yalnızca evli çiftlere tanıdığı hak ve imtiyazlardan (örneğin ebeveynlik hakları veya mali yardımlardan) faydalanmasına da olanak vermez.
Berlin Şehir Eyaleti’nin de uygulamadaki iyi bir örnek olduğunu söyleyen Avrupa Konseyi’ne göre; Ulusal bir eylem planının veya belirli politik önlemlerin olmayışı, Almanya’nın Berlin Şehir Eyaleti (Land of Berlin) bölgesel yönetimini, “Berlin kendi kaderini tayin etme ve cinsel çeşitliliği benimseme taraftarıdır!” başlığıyla LGBTİ kişilerin durumunu iyileştirme amacını taşıyan kapsamlı ve detaylı bir eylem planı tasarlamaya yöneltti. Bu girişim çerçevesindeki önlemlerin büyük kısmı şimdiden hayata geçirilmiştir. Berlin kamu idaresi ve kolluk kuvvetlerinde duyarlılığı artırma ve eğitim gibi alanlardaki diğer önlemler ise uygulamaya konulmuştur veya sürdürülmektedir. LGBTİ yurttaşların çeşitli kentsel komitelere ve danışma kurullarına katılımı da teşvik edilmektedir. Berlin Senatosu eylem planına sadık kalarak LGBTİ meselelerinin de yer bulduğu “2011-2016 Hükümet Politikaları Kılavuzu”nu hazırlamıştır.
Yapabilirlikler yaratmak anlamında yerel yönetimlerin, LGBTİ+’ların haklarının yerel düzeyde harekete geçirilmesi hususunda bir “lütufları ya da takdir marjları olmadığını” söylemek, bu hakların gerçekleştirilmesinin anayasal ve yasal çerçevenin ve içtihadın bir gerekliliği olduğunu vurgulamak önemlidir. Bu açıdan Avrupa Konseyi de iyi yöndeki uygulama pratiklerini aktarırken, bu Belediyeler’in zaten halihazırda yükümlü oldukları bir hak grubu ile ilgili çalıştıklarını vurgulaması ayrıca önemlidir. Bu haklar yalnızca bir politika bölümünün sorumluluğu değil, ortak bir sorumluluk olarak görülürse gerçekleştirilmiş olur. Örneğin, Amsterdam Belediyesi’nde işyerinde Onur çalışma grubu kurulmuş ve LGBTİ devlet memurlarının ve idari çalışanların çalışma koşullarının iyileştirilmesi çalışmaları yapılmıştır. Bir diğer yaklaşım ise HIV taşıyıcısı olan belediye çalışanlarının çalışma koşullarının sosyal devlet ilkesi gereğince düzenlenmesi, serofobi[36] mağduru olmalarının engellenmesi ve istihdam alanına güvenli ve sağlıklı şekilde katılımlarının sağlanmasıdır. Şemsiye örgütlere destek verilmesi, LGBTİ+ hakları temelli çalışan sivil toplum kuruluşları ve örgütlenmelerle işbirliği yapılması, mahalli idare kapsamındaki HIV pozitif bireylerin kent yaşamına katılımının sağlanması da Avrupa Konseyi’nin tavsiyeleri arasında yerini bulmuştur.
Bir diğer yapılabilir örnek Bulgaristan’dan gelmektedir. Bulgaristan’da, Sofya’da bulunan GLAS Foundation nefret suçları ve diğer olaylarla ilgili veri toplamaktadır. Bunun Türkiye’deki yerel yönetimler bazında da yapılması gerekir. Kentlerdeki şiddet ve ayrımcılık vakalarının toplanacağı bir havuz oluşturulmalıdır. Bu vakalar takip edilerek cezasızlığa giden süreç engellenmelidir. Bulgaristan örneğinde Bulgar polis memurlarının Hollandalı LGBTİ polis ağı olan “Pink in Blue” tarafından düzenlenen eğitime katılması sağlanmıştır.
Yerel ve merkezi idarenin birlikte çalışarak şehir sınırlarını aşan işbirliğine gidişlerine iyi bir örnek Hollanda’da görülebilir. 2007 yılından beri, Hollanda Eğitim, Kültür ve Bilim Bakanlığı yerel düzeyde LGBTİ politikaları geliştirip uygulamaya koymak için belediyelerle birlikte çalışmaktadır. Aktif bir LGBTİ politikası izleyen veya böyle bir politika geliştirmeye niyetli herhangi bir şehir veya bölge bu gayriresmi Gökkuşağı Şehirleri Ağı’na üye olabilir. Mevcut üyelere, güncel politikalarına ve üyelik işlemleriyle ilgili daha fazla bilgiye www.rainbowcities.com internet sitesinden ulaşılabilir.[37]
Avrupa Konseyi, Madrid Belediyesi ile yaptığı yazışmalardan kentlerde LGBTİ+’ların güvenliğinin sağlanması ile ilgili olarak çalışma planı hazırlamıştır. Bu açıdan Madrid Belediyesi doğru bir örnek teşkil etmektedir zira Avrupa Konseyi üye devletlerindeki bazı şehirlerde toplum destekli polis memurları, tematik yardım hatları ve eşitlik birimleri; şiddet, taciz ve ayrımcılık vakalarında LGBTİ topluluğuna destek sunmaktadır. Bu türden desteklerin bir örneği, Madrid Belediye Sarayı’nın yerel bir STÖ ile birlikte “STOP Homo-Transfobia” (Homofobi ve Transfobiyi DURDUR) adı verilen bir programı yürüttüğü Madrid’tedir. “SOS Homophobia” adı verilen yardım hattı ise cinsel yönelimleri ya da cinsiyet kimlikleri nedeniyle taciz, takip, fiziksel ya da sözlü şiddet ya da herhangi bir ayrımcılığa uğrayan LGBTİ kişilere yöneliktir.[38] Hem Madrid hem de Barselona’da nefret suçları ile mağdurun cinsiyet kimliği ya da cinsel yönelimini hedef alan her türlü suç konusunda uzmanlaşmış özel bir savcılık bürosu bulunmaktadır.[39]
Avrupa Birliği’nin 2020-2025 LGBT Eşitlik Strateji Belgesi, kentsel düzlemde LGBTİ+’ların maruz kaldığı şiddet vakalarını çarpıcı şekilde açıklamaktadır. Buna göre, Pandemi ile artan şekilde LGBTİ+’ların %38’i nefret temelli tacize, interseks bireylerin %22’si fiziksel ve/ veya cinsel saldırıya, %21’i ise nefret temelli fiziksel ya da cinsel şiddete uğramıştır.[40] Avrupa Birliği, bu oranların artışında, yasaların uygulanacağına dair güven ortamının olmamasının, Pandemi koşullarında LGBTİ+’ların daha savunmasız ve kırılgan hale gelmelerinin, popülist rejimlerin siyasi söylemlerindeki günah keçilerinin her zaman LGBTİ+’lar olmasının, homofobik saldırıların cezasız kalmasının etkili olduğunu vurgulamıştır. Yerel seçimlerde kimi belediyelerin “LGBTİ+ olmayan özgür alan” (LGBTİ+ freezone) gibi ifadeleri seçim propagandalarına işlemelerinin, LGBTİ+’ları etiketleyerek güçsüzleştirdiği de ayrıca vurgulanmıştır.
Avrupa Komisyonu’nun nefret söylemi ile ilgili olarak düzenlediği Haziran 2021 tarihli toplantıda nefret söylemlerinin %33.1’inin cinsel kimliğe yönelik olduğu vurgulanmıştır.[41] Bu açıdan ifade edilmesi gereken şey, mesleki ve yerel etik ilkelerin (code of conduct) bağlayıcı birer metin olarak belediyelerin taahhüdüne sunulmasıdır. Türkiye özelinde açıkça tanınmış olmasa dahi Anayasa, yasalar ve uluslararası bağlayıcı sözleşmeler ile Anayasa Mahkemesi içtihadı, bunu takdir marjının ötesinde hukuken gerektirmektedir.
C. Yerel Yönetimler, LGBTİ+ Hakları Çalışmalarından Ötürü Yaptırıma Maruz Kalabilir mi?
Kuşkusuz, LGBTİ+ haklarını tanıma politikaları izleyen yerel otoriteler, toplumsal cinsiyet karşıtı hareket güden popülist merkezi idarelerce, “LGBTİ+ ideolojisi” yaymaktan ötürü birtakım idari yaptırımlarla karşılaşabilirler. Bu ulusal ölçekte Anayasa’nın yerel özerkliğe ilişkin güvencelerine ve devletin, merkezi ve yerel tüm otoritelerince eşitlik ilkesine uygun ve ayrımcılık yasağını dikkate alarak eşit kamu hizmeti sunması yükümlülüklerine aykırı olacaktır. Yerel yönetimlere her müdahalenin, demokratik temsil ve kamusal hayatın yereldeki yansımasına bir müdahale olduğu iddia edilebilir. Bu hem bir temel hak olarak seçme ve seçilme/serbest seçim hakkına – Anayasa md.67 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Protokol 1 md. 3- hem de demokratik temsil kavramına aykırı bir ihlal niteliği taşımaktadır.
Tüm bu çerçeve, yerel yönetimlerin haklarının ve özerkliklerinin etkili başvuru hakkı kapsamında yargısal denetiminin nasıl yapılacağı sorusunu doğurmaktadır. Kendi kaderine terk edilen ve hukuki sınırları her geçen gün tahrip edilerek dar alanlara hapsedilen yerel yönetimlerin hem iç hukukta hem de uluslararası hukukta öngörülen haklarının ihlali halinde ne yapacakları muammadır. Bu muammaya dayalı Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki talep edilebilirlik konusu, bu sebeple Türk hukukunda bir “Anayasa meselesi” teşkil etmektedir. Yerel yönetimlerin, Anayasa’da öngörülen haklarını Anayasa Mahkemesi’nde, AİHS’de serbest seçim hakkı bağlamında öngörülen haklarını ise AİHM önünde talep edebilmeleri sorunu, insan hakları koruma mekanizmalarının, egemenlik yetkisinin yekpare vücut bulduğu devlet tüzel kişiliği karşısında ne kadar etkili olduklarının da meselesidir. Bu sebeple bu konu ne salt o yerelin kamusuna ait bir meseledir ne de salt bireysel temel hak ve özgürlüklerin korunmasıyla sınırlıdır. Bu talep edilebilirlik ve yargısal düğüm, bizatihi ve geniş anlamda, ilgili yerelle sınırlı kalmayan bir kamunun hak talebi sorunudur.
Anayasa’da yerel yönetimlerin yargı yoluna gidebilmesi bakımından en önemli güvencesi 127. maddede öngörülen organlık sıfatının kazanılmalarına ilişkin itirazların çözümü ile ve kaybedilmesinin yargı yoluyla denetleneceği hükmüdür. Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 33. maddesine göre geçici tedbir olarak görevden uzaklaştırılmaya ilişkin davalarda yetki, ilgilinin görevli olduğu yer idare mahkemesidir. Ancak yukarıda çizdiğimiz yasal çerçevenin keyfiliği ve muğlaklığının yol açmış olduğu seçilmiş organların, seçildikleri süre boyunca görevde kalmalarına ilişkin güvenceleri hiçe sayarcasına görevden uzaklaştırılmaları konusundaki ihlalin Anayasa Mahkemesi karşısındaki durumu oldukça trajiktir.
2010 Yılında 5982 sayılı kanunla yürürlüğe giren ve herkes bakımından Anayasa ve AİHS/Ek Protokoller ile temel hak ve hürriyetlerin[42] ihlali halinde koruma mekanizması sağlayan bireysel başvuru yolu, 6126 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesi uyarınca kamu tüzel kişilerinin bireysel başvuruda bulunma ehliyeti olmadığından bu yol belediyelere kapanmıştır. Kamu tüzel kişileri bireysel başvuruda bulunamadığından, ilgili başvurular kişi yönünden kabul edilemezlik sebebiyle ret ile malul olacaktır. Doktrinde kamu tüzel kişilerinin kategorik olarak bireysel başvuruda bulunma ehliyetinden dışlanmaları eleştirilmektedir. Zira kamu tüzel kişileri, kamu gücü ve ayrıcalıkları kullanma statüleriyle vardırlar.[43] Dolayısıyla kamu gücü ve ayrıcalığını hâlihazırda kullanamayan bir kamu tüzel kişisinin, haklarının ihlali gerekçesiyle başvuru yapabilmesi mümkün olmalıdır. Ayrıca kamusal ayrıcalığın söz konusu olmadığı durumlarda, kamu gücü kullanmayan kamu tüzel kişilerine en azından taraflar arası eşitlik ilkesi gereği adil yargılanma hakkı tanınmalıdır.[44]
AİHM Ek Protokol 1/3. maddesi, serbest seçim hakkı başlığı altında yasama organının seçilmesini güvence altına almaktadır. Uygulamaya baktığımızda, AYM önünde konu bakımından bireysel başvuruda bulunabilme ehliyeti en küçük ortak bölen içindeki hak kesişim kümesiyle sınırlanmıştır. İç hukukta seçme ve seçilme hakkı bakımından yasama organı üyeleriyle yerel yönetimler arasında bir sınırlama olmamasına rağmen, yani iç hukuktaki düzenleme AİHS’ye göre daha genişletici yoruma elverişliyken, en küçük ortak bölen formülasyonu önemli bir engel olarak durmaktadır. Ayrıca AİHS md. 53’deki, sözleşme hükümlerinden hiçbirinin, herhangi bir yüksek sözleşmeci tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamaz şeklindeki hüküm gereği, daha geniş koruma sağlayan iç hukuk hükmü esas alınabilecekken, AYM bu yolu tercih etmemektedir. Örneğin, 29 Mart 2009 seçimlerinde belediye başkanı seçilen ve 6 ay sonra ceza soruşturması kapsamında tutuklanan, 2014’e dek tutuklu kalan Şırnak Belediye Başkanı Ramazan Uysal, tutukluluk sebebiyle temsil görevini yerine getiremediğini iddia etmiş ve AİHS Protokol 1/3’teki serbest seçim hakkının ihlal edildiğine dair başvuruda bulunmuştur. Ancak AYM bu başvuruyu, konu bakımından kabul edilemez bulmuştur.[45]
Benzer bir durum Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi Başvurusu’nda karşımıza çıkmış, yalnızca yasama organına ilişkin tanınan serbest seçim hakkı hasebiyle AYM önünde başvuru yapılamayacağı kararı verilmiştir.[46] Türk hukukunda actio popularis[47] yani kamu yararı gözetilerek üçüncü kişiler tarafından yapılan başvurular da kabul edilmediğinden, vatandaşların başvuru yapması da mümkün olmayacak, mağdur sıfatının yokluğu sebebiyle bu başvurular da kabul edilemezlikle malul olacaktır. Bunun uygulamadaki örneği ise yine AYM’nin bir gerçek kişinin yerel yönetim hakkının ihlali iddiasını da konu bakımından yetkisizlik kararı ile sonuçlandırmasıdır.[48] Gerek kamu tüzel kişilerinin, kamu gücü ve ayrıcalığı kullanamadığı haklarından dolayı başvuruda bulunamaması sebebiyle kişi bakımından kabul edilemezlik kararları, gerekse serbest seçim hakkına dair daraltıcı yorumun esas alınarak konu bakımından kabul edilemezlik kararı verilmesi yerel yönetimlerin haklarını AYM önünde korumasız bırakmaktadır.
AİHM içtihadı da belediye seçimlerini, il genel meclisi seçimlerini, belediye meclisi ve ilçe meclisi seçimlerini, serbest seçim hakkının konusu dışında bırakmıştır.[49] Yani bu seçimler LGBTİ+’lara karşı bir ayrımcılık ile sakat olduğunda, insan hakları yargılamasının konusu dışında kalmaktadır. AİHS md. 34, kamu tüzel kişilerinin başvuru ehliyetini tanımazken, sadece “hükümetten bağımsızlık” kriterini esas alarak kamu gücü kullanmayan kamusal kuruluşların başvurularını kabul edilebilir bulmaktadır.[50]
D. LGBTİ+ Haklarında Yasal Çerçeve ve Türkiye’nin LGBTİ+ Haklarıyla İmtihanı
Türkiye’deki LGBTİ+ hareketinin tarihi, aynı zamanda yasal mücadele eliyle hakların görünür olmasının da tarihidir. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin ilk kararı 1986 tarihli 2559 sayılı PVSK’nın 5. maddesine ilişkindir. Burada, “genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların” parmak izlerinin alınması öngörülmüş ve Anayasa Mahkemesi, Anayasa’ya aykırılık öngörerek hükmü iptal etmiştir. Ancak hükmün gerekçesi de aynı şekilde insan haklarına aykırılıklar içermektedir. “Eğer madde sadece gerekçede belirtildiği gibi tavır ve davranışları toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyecek nitelikte bulunan eşcinselleri kapsamış olsa idi, toplum sağlığı gözetilerek bent hükmünün haklı bir gerekçeye dayandığı söylenebilirdi.
2559 Sayılı Yasanın 5. maddesi ile polisin, bazı kimselerin parmak izlerini ve fotoğraflarını almaya yetkili kılındığı haller, bütün unsurlarıyla sübjektif hiçbir takdire yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmiştir.”
Eşcinsel hakları konusunda çalışma yürüten Kaos-GL derneği, eşcinsellere ilişkin nefret söyleminde bulunan bir internet sitesi hakkında ceza kovuşturması yürütülmemesinden ötürü Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş, Mahkeme, tehdidin belli bir eşiğe ulaşmamasından hareket ederek ihlal kararı vermemiştir.
Bunun dışında Anayasa Mahkemesi’nin Gayri Tabii Mukarenet Kararı da bir o kadar önemlidir. Askeri Ceza Kanunu’nun, eşcinsel askerler açısından değerlendirilmesi yapılmış ve Askeri Yargıtay 1. Dairesi tarafından yapılan başvuruda Anayasa Mahkemesi, Türk Silahlı Kuvvetleri’nden çıkarma cezası öngören hükmün, askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesine ilişkin olduğunu ifade etmiştir. Ancak insan haklarında stratejik davaların, hem yargıçların ve yargı organının şahsi ve kurumsal değer yargılarına bağlı olduğunu, hem de dava sürecinin uzun vadeli hedeflerinin olduğunu düşündüğümüzde, bu kararda başkanvekili Engin Yıldırım tarafından yazılan ve önemli LGBTİ+ hak savunucularının rapor ve yayınlarına atıfta bulunan karşı oyunun da bir o kadar önemli olduğunu söyleyebiliriz.
Ancak LGBTİ+ haklarının aynı zamanda önemli birer stratejik insan hakları davası olduğunu düşündüğümüzde, Kosta Rika’da Kasım ayında eşcinsel evlilikleri yasaklayan hükmün Anayasa Mahkemesi eliyle ilga edilmiş olması oldukça önemli bir kazanımdır.
Thomas Paine, 1791’de insan haklarını yazarken, henüz o yıllarda insan haklarının, devletin tamamlayıcı parçası olduğunu, sınırlarını ve imkânlarını deşmişti. Paine’nin sözleriyle:
“Fakat bir kanunu kuvvet kullanarak ihlal etmektense, ona, aynı zamanda hatalı taraflarını göstermek ve ilgasını sağlamak için her delili kullanarak itaat etmek yeğdir. Zira hükümeti, toplum prensipleriyle insan hakları üzerine kurmak gibi basit bir ameliye ile her güçlük ortadan kalkmış ve bütün cüzüler candan bir birleşme haline getirilmişlerdir.”
Thomas Paine, henüz o yıllarda insan hakları ile devlet arasındaki doğrusal ilişkiyi ifade etmiştir. Bu sebeple, stratejik insan hakları davaları, gelişen insan haklarının rejiminin, anayasal bir devletle nasıl uyum içinde olabileceğinin imkânıyla yakından ilgilidir. Kurumlar ve bürokrasinin ihlaller konusundaki kabarık sicili düşünüldüğünde, stratejik davalar, devletlerin, kendilerinin tabii olduğu hukuk rejimi eliyle nasıl içtihat ve uygulama geliştirmeye yönlendirilebileceğinin yegâne yoludur. Onları suçlu ilan etmeden önce atılacak adımların, insan hakları temelli bir yaklaşımla nasıl mümkün kılınabileceğini gösterirler.
LGBTİ+ hakları konusundaki stratejik yaklaşımın, kendini adım adım göstereceği aşikârdır. Dünden bugüne kısa vadede ulaşılabilecek hedeflerden çok, uzun erimli mücadelelerin yasal kazanımlar yoluyla perçinlenmesi, LGBTİ+ haklarındaki gelişmelerin önemli ayağını oluşturur. Bunun bir örneği, 14 Ocak 2019 tarihinde, Avrupa ülkelerindeki LGBTİ+ hakları konusundaki indeks olan Gökkuşağı Haritası’[51]nda son sıralarda olan Litvanya’da[52] yaşandı. Üst mahkeme, eşcinsel vatandaşların yabancı eşlerine oturma izni verilmemesini ayrımcı olarak telakki ederek, “oturum izni vermeyi reddetme koşulu yalnızca kişinin cinsiyet kimliği ya da cinsel yönelimine dayanamaz” hükmünü vermiştir.[53] Bu bağlamda yargısal anlamda başarı sağlamak oldukça önemli ve elzemdir. Anayasa Mahkemesi içtihadının takip edilerek doğru başvuru usulleriyle alınan ihlal kararları, başvurucuların ötesinde etki sağlayarak kamusal politikanın değişmesinde rol oynayabilir.
Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak başvurular, taraf ve dava ehliyeti gözetilerek bir mağdur başvurucu nezdinde açılmalıdır. Yani somut bir başvurucu olmalı ve bu mağdur başvurucunun hak ve menfaat ihlali açıkça dayanaklarıyla ortaya koyulmalıdır. Bu dayanaklar, ayrımcılık yasağı ile ilişkisi gözetilerek gösterilmeli, bu stratejik davanın amacı ve sonucundaki etki kamuoyuyla paylaşılarak stratejik davanın kamusal amacı sağlanmalıdır.
Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvurular, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Anayasa’nın ortak koruma alanındaki hakların temel alınmasından ötürü AİHS içtihadının da dikkate alınması gerektiği söylenebilir. Bu anlamda AİHM, cinsel yönelime ilişkin içtihadını açıkladığı raporunu Şubat 2021’de güncellemiştir.[54] Burada cinsel kimliğe ilişkin öncü içtihadı açıklayan rapor da ayrıca AYM başvuruları bakımından dikkate alınmalıdır.[55] Cinsel kimlik, özel yaşama saygı hakkı kapsamındaki hususlardan biri olarak hem AİHS md. 8 hem de Anayasa md.20 bağlamında koruma altındadır.[56] Bu kimliğe yönelik her müdahale, AYM bakımından da ihlal sonucu doğurmalıdır. Ayrıca AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrımcılık yasağını norma bağlayan 14. Maddesi açıkça zikretmese dahi cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine yönelik ayrımcılığı, bir ayrımcılık temeli olarak kabul etmektedir. Zaten daha sonra 12. Protokol’ün 1. Maddesinde “cinsel yönelim” ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesi tarafından da ölçü norm olarak dikkate alınması, Anayasa md.90’ın gerektirdiği bir zorunluluktur.
Bu açıdan Anayasa Mahkemesi’ne açılacak bir stratejik davada dikkat edilmesi gereken husus, yol, yöntem ve başvuru koşullarıdır. Bunlar, öncelikle kural olarak doğrudan, güncel ve kişisel bir hak ihlali yaşamış olan, yani mağdur statüsüne sahip bir gerçek kişinin bireysel başvuruda bulunma şartının sağlanmasıdır.[57] Burada güncel, kişisel ve doğrudan mağduriyetin bir kriter olarak AYM tarafından arandığını söylemek mümkündür ancak mağdur statüsünün her zaman dolaylı ve potansiyel mağdur statüsünü de içermediğini kabul ederek dikkatli olunmalıdır. AYM başvurularında, henüz başvurucuya uygulanmamış ancak potansiyel olarak uygulanması mümkün olan ve uygulandığında da temel hak ve özgürlükler bakımından ihlal sonucu doğabilecek normların da dava edilebilirliği yoluna başvurmak mümkündür. Dolaylı mağduriyet, mağdurun kendisi değil, yakınları tarafından başvuru yapılmasıdır ancak AYM içtihadı, dolaylı mağduriyeti ancak yaşam hakkı ve işkence yasağı ile sınırlamıştır. Bu açıdan cinsel kimlik eksenli ihlallerin, yaşam hakkı ve işkence yasağı oluşturduğu durumlarda, mağdurun yakınlarının dolaylı mağdur sıfatıyla başvuru yapabilmesi mümkündür.
Potansiyel mağduriyet, yukarıda da açıklandığı gibi kişiye uygulanma ihtimali olan bir kamu gücünün doğuracağı mağduriyete ilişkindir. İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararı ve akabindeki nefret söylemi niteliğindeki açıklamalarda örnek gösterildiği gibi potansiyel mağduriyetin açıkça temellendirilerek başvuru yapılması teorik olarak mümkündür ancak Anayasa Mahkemesi’nin henüz potansiyel mağduriyeti kabul ettiğine ilişkin bir kararı bulunmamaktadır.
Kişi bakımından Anayasa Mahkemesi’ne cinsel kimliğe ilişkin hakları götürme yetkisine sahip olan diğer bir mağdur statüsü ise özel hukuk tüzel kişileridir. Özel hukuk tüzel kişileri yani bu alanda çalışan hak temelli örgütler, kendi tüzel kişiliklerinin alanında olan haklarla ilgili olarak bireysel başvuruda bulunabilir. Bu bağlamda örgütlenme özgürlüğü de cinsel kimliğe ilişkin haklara temel oluşturabilir, LAMBDAİSTANBUL örneği bunlardan biridir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus, dernek ve vakıfların, kendi faaliyet alanlarında dahi olsa, üyeleri adına başvuru yapamayacak olduklarıdır.
Anayasa Mahkemesi başvurularında usulden yani yanlış başvuru yapıldığı için başvurunun kabul edilemezlik ile sonuçlanması mümkündür. Bu açıdan dikkat edilmesi gereken hususların yanında, cinsel kimliğe ilişkin haklardaki ayrımcılık yasağı iddiasının temellendirilmesi oldukça önemlidir. Bu ayrımcılık yasağı ihlalinin ispatı ile ilgilidir. Özellikle doğrudan değil dolaylı ayrımcılık iddiası söz konusu olduğunda AİHM içtihadında, ispat külfeti, başvurucuda değil, devlettedir. Dolaylı yoldan yapılan ayrımcılık ile ilgili deliller konusunda, ayrımcılık ile ilgili delil başlangıcı[58] niteliğindeki bir belgenin sunulması durumunda, ispat külfetinin yer değiştirmesi gerektiği Avrupa alanında, uluslararası alanda ve Mahkeme tarafından çok geniş bir şekilde kabul edilmiştir.[59] Dolaylı yoldan yapılan ayrımcılık durumunda, eğer başvurucu bir tedbirin veya belirli uygulamanın açık bir şekilde, bir insan kategorisine, diğerine göre daha az lehe olacak şekilde muamele gösterildiğini ortaya koyarsa, ayrımcılık karinesi vardır. İspat külfeti bu durumda devlete geçmektedir ve devletin delil başlangıcının yerinde olmadığını göstermesi veya haklı bir durumun olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.[60]
Tüm bu gelişmeler, dünyada da LGBTİ+’ların görünürlük mücadelesinin, eşitlik savaşı ve ayrımcılık yasağına karşı her yerde içtihat yoluyla geliştirilebilecek potansiyeli olduğunu göstermektedir. Anayasa Mahkemesi’ne açılacak olan etki davaları stratejik bir yolla denenmelidir. Bu dava örneklemleri göstermektedir ki stratejik bir dava açılırken bu davalardan etkilenecek kişilerin/grupların ve ne gibi bir etki yaratılabileceğinin tespit edilmesi gerekir. Hedeflenen kişi veya gruplar dışında hedeflenmeyen bazı kişiler üzerinde olumsuz etki yaratılma ihtimali de risk analizi sürecinde değerlendirilmelidir.[61] LGBTİ+ hakları için açılacak d stratejik davanın yeknesak ve pozitif tanımı yapılamasa da asgari unsurları ile dikkat edilmesi gereken noktaların açıklanması elzemdir. Stratejik davanın unsurları tüm davaların ortak noktasından anlaşılabileceği üzere bu dört unsur ile açıklanabilir: i. Taraf ve dava ehliyetlerinin tartışılması bağlamında bir mağdur/başvurucunun varlığı; ii. bu mağdur/başvurucunun hak/menfaat ihlali; iii. stratejik davanın açılmasındaki amaç(lar); iv. stratejik davanın sonucundaki etki
Tüm bu stratejik dava aşamaları ve esasa ilişkin içtihat dikkate alınarak söylenebilir ki Anayasa Mahkemesi, LGBTİ+ hakları için oldukça önemli bir zemini şimdiden sunmuştur. Yapılması gereken bu zeminden çıkan kararların takip edilerek, esasa ilişkin iddiaların hak temelli şekilde tartışılmasını sağlamak ve LGBTİ+’lara, zaten halihazırda ve doğuştan sahip oldukları hakları, kullanabilmek imkânını yaratmaktır.
Bu açıdan LGBTİ+ hakları bağlamındaki stratejik davaların ilki Lambdaistanbul LGBTT Dayanışma Derneği’nin kapatılma davasıdır. 18 Mayıs 2006 tarihinde Lambdaistanbul LGBTT Dayanışma Derneği Tüzüğü’nün İstanbul İl Dernekler Müdürlüğü’ne teslim edilmesi ve alındı belgesiyle birlikte bu dernek resmiyet kazanmıştır. Derneğin feshiyle ilgili idare tarafından yapılan talep ve bu taleple ilgili yargısal sürecin ardından, Beyoğlu Cumhuriyet Savcılığı’nın açtığı dava, Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 19 Temmuz 2007 tarihinde görülmeye başlanmıştır. Yargılama süreci sonunda 29 Mayıs 2008 tarihinde Derneğin feshine karar verilmiş ve gerekçeli kararda “Davalı derneğin kurulmasının toplumumuzun genel ahlakına aykırı olup olmadığı hususunda somut olay bulunmasa da, toplumumuzda Ataerkil aile yapısının güçlü bir şekilde mevcut olması, Aile mefhumuna atfedilen kutsiyet, akraba bağları, din ve görgü kuralları, söz konusu farklı cinsel yönelim sahibi erkek ve kadınların azlığı ve bu tür taleplerin dillendirilmeye başlanması olgusunun çok kısa bir döneme tekabül etmesi ve hatta ülkemizin kırsal kesiminden ziyade sadece metropol şehirlerde ortaya çıkmış bulunması hususları hep bir arada değerlendirildiğinde, toplumumuzun aşağı yukarı tamamına yakın bir kesimi tarafından tasvip edilmeyen, ahlaka ve edebe aykırılık olarak kabul edilen ve nitelendirilen bir yapı arz ettiği söylenebilir.” ibarelerine yer verilmiştir.
Lambdaistanbul, Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin bu kararını temyiz etmiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nde 25 Kasım 2008 tarihinde duruşmalı olarak görülen yargılama, insan hakları örgütleri ve aktivistlerinin yoğun desteğiyle gerçekleşmiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, 25 Kasım 2008 tarihli ilamıyla Beyoğlu 3. Asliye Hukuk Mahkemesi kararını esastan bozmuştur. Yargıtay’ın gerekçeli kararında:
“…[D]erneğin amacının genel olarak lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişiler arasındaki birlik ve dayanışmanın güçlendirilmesi, bunların toplumun bir parçası olarak varolduklarının kanıtlanması, toplumda özgürlükçü bir ortamın oluşturulması, bu ortamda lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişilerin de kendilerini ifade edebilmelerinin sağlanması, bu kişiler hakkında toplumda oluşan yanlış bilgi ve kanaatlerin düzeltilmesi, toplum dışına itilmelerinin önlenmesi ve bu konudaki ayrımcılığa son verilerek toplumla bütünleşmelerinin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. […] Kanunlarımızda da lezbiyen, gey, biseksüel, travesti ve transseksüel kişilerin aralarında örgütlenerek birlik ve dayanışmalarını sağlama amacıyla dernek kuramayacaklarına ilişkin, bir hüküm bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davalı derneğin amaçlarının hukuka ve ahlaka aykırı olduğundan da söz edilemez.” ifadelerine yer verilmiştir. Yargıtay’ın bozma kararı sonrası mahkeme bu karara uyarak fesih davasını reddetse bile, ahlaki değer yargılarının ölçü norm olarak esas alındığı ve sırf sınırlandırıcı ya da yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığından bahisle bozma kararı verilmesi tartışmaya açıktır. Ryan Thoreson, ahlaki değer yargılarının İnsan Hakları Hukukundaki izdüşümünü deşerken, bu değer yargılarının bir norm olarak hukuki argümantasyona esas alınmasının, insan haklarının evrenselliği ile devletlerin egemenlik yetkisinin bir dengesi meselesi olduğunun altını çizer. Thoreson’a göre ahlaki değer yargılarının normatif kaynak oluşu, uluslararası insan hakları hukukundaki sınırlandırıcı şartlara benzemektedir. Buna göre devletlere yüklenen pozitif insan hakları yükümlülüklerinin, onların egemenlik ve takdir yetkileriyle olan sıkı ilişkisi göz önüne alınmakta ve değer yargısı bazlı normlar, normların yorumlanmasının sınırı/ sınırlandırıcı şartı olarak tarif edilmektedir. İşte bu sınırlandırıcı şartlar ve devletin takdir yetkisinin, LGBTİ+ hakları söz konusu olduğunda nasıl bir seyir izlediği ile Türkiye bağlamında Anayasa Mahkemesi esas olmak üzere yargı kararlarının bu konuda ne söylediği bu çalışmanın kapsamını oluşturacaktır. Gerçekten de cinsiyet araştırmaları ve hukukun bir arada düşünülmesi, var olan bir sosyal gerçekliğin, biçimsel hukuk eksiklerini kapatması sonucu doğurabilecektir.
Ahlaki değer yargılarının, hukuki tavsif ve gerekçelendirmelerde dikkate alınmasının en yaşamsal örneği, İstanbul Sözleşmesi tartışmalarında kendisini göstermiştir. Anayasa’nın 90. maddesine göre kanun hükmünde olan ve kanunlarla çatışması durumunda, kendisinin uygulanmasının gerektiği İstanbul Sözleşmesi, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak çıkarılan bir Cumhurbaşkanı Kararı ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak çekilme işlemine karşı Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığı’nın yaptığı açıklama, açık bir nefret suçu örneği oluşturmaktadır.
Açıklamada şu ifadeler yer almaktadır:
“Bilindiği üzere Türkiye, kadının toplumdaki statüsünü koruma ve kadına yönelik her türlü şiddetle mücadele etme konusundaki güçlü bağlılığını göstererek İstanbul Sözleşmesi'nin ilk imzacısı olmuştur. Başlangıçta kadın haklarının güçlendirilmesini teşvik etmeyi amaçlayan İstanbul Sözleşmesi, Türkiye’nin toplumsal ve ailevi değerleriyle bağdaşmayan eşcinselliği normalleştirmeye çalışan bir kesim tarafından manipüle edilmiştir. Türkiye’nin sözleşmeden çekilme kararı alması da bu nedene dayanmaktadır.
İstanbul Sözleşmesi ile ilgili ciddi endişeleri olan tek ülke Türkiye değildir. Avrupa Birliği'nin 6 üyesi (Bulgaristan, Macaristan, Çekya, Letonya, Litvanya ve Slovakya) İstanbul Sözleşmesi'ni onaylamamıştır. Polonya da eşcinsel grupların toplumsal cinsiyet hakkındaki fikirlerini tüm topluma empoze etme girişimini gerekçe göstererek sözleşmeden çekilmek için adımlar atmıştır.”
Cumhurbaşkanı Kararı, yalnızca normlar hiyerarşisi ve yetki ve usulde paralellik ilkesini tahrif ettiği için değil, bunun ötesinde nefret suçu ve söylemlerini destekleyici nitelikte sonuçlar yaratacağı için de açıkça ayrımcılık yasağını ihlal eden bir düzenleme içermektedir. Anayasal hak ve özgürlükler ile eşit vatandaşlığı hedef alan İletişim Başkanlığı açıklaması gerekçe olarak “eşcinselliğin normalleştirilmesini” gösterirken, İstanbul Sözleşmesi’nin ve Türkiye’nin taraf olduğu diğer insan hakları sözleşmelerinin yani Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve BM Medeni ve Siyasi Haklara Dair Sözleşme ile BM Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına Dair Sözleşme-CEDAW)’nin mücadele ettiği nefret söyleminin bizatihi kendisini yeniden üretmektedir. CEDAW Komitesi’nin 35 No’lu Genel Yorumu (2017) uyarınca toplumsal cinsiyete dayalı şiddeti ve ayrımcılığı önlemek, uygar her devletin saygı göstermesi gereken bir milletlerarası örf ve âdet kuralıdır. Belirtilen gerekçe insan hakları hukuku bakımından kabul edilir değildir.
Ancak buradaki daha ciddi sorun, Anayasa Mahkemesi tartışmaları bağlamında kendisini gösterecektir. Zira bireysel başvuru usulü gereği, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulduğunda, başvurunun bir örneği, Adalet Bakanlığı’na gönderilmektedir. Anayasa değişikliği ve 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49/2 maddesi; ‘Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir.’ hükmüne amirdir. İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararına karşı, iç hukuk yolları tüketilerek bireysel başvuru yapma ihtimali doğduğunda, başvuruların bir örneği Adalet Bakanlığı’na gönderilecektir ve Adalet Bakanlığı’nın, Cumhurbaşkanlığı’nın bu açıklaması ile kendisini ne derece bağlı sayacağı meselesi, olası bir insan hakları davasında Anayasa Mahkemesi’ni yönlendirici bir tutum alınıp alınmayacağı hususunda önem arz edecektir.
Anayasa Mahkemesi’nin kavramsal açıdan yaptığı hataların giderilmesi de bu açıdan başka önemli bir husustur. Zira Mahkeme, terminolojik açıdan travesti/ cinsiyet değiştirme ameliyatı gibi uluslararası insan hakları hukukunun terk ettiği kavramları kullanmaktadır. Halbuki Uluslararası İnsan Hakları Mevzuatının Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Alanlarında Uygulanmasına İlişkin İlkeler, Endonezya’nın Yogyakarta Kentinde 6-9 Kasım 2006’da yapılan Uzmanlar Toplantısının ardından kabul edilmiştir ve cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılığın önlenmesi açısından önemli ilkeleri belirlemiş ve yeknesak bir terminoloji oluşturmuştur. İnsan hakları uzmanlarından oluşan bir grup bu ilkeleri hazırlamış, geliştirmiş, tartışmış ve nihai hale getirmiştir.
Türkiye’deki yasal seyri düşündüğümüzde, anayasal anlamdaki temel hak ve özgürlük rejiminin belirleyici olduğunu ancak yasaların oldukça yetersiz ve LGBTİ+’ları korumasız bıraktığını söylemek mümkündür. Türk hukukunda, LGBTİ+ kimliği hiçbir zaman cezai anlamda suç kategorisine yekten konularak kriminalizasyon süreci doğrudan yaşanmamıştır. Ancak bu, yasaların, toplumun ve kurumların LBGTİ+’lara karşı korumacı bir yaklaşımda olduğunu göstermemektedir. LGBTİ+’lar için bu riskler de kentsel anlamda yerel yönetimlerde LGBTİ+ haklarının güçlendirilmesinin önemini anlatmaktadır zira Belediye Kanunu anlamında “mahalin müşterek ihtiyaçlarının karşılanmasıyla görevli kılınmış” yerel otoritelerin, bu mahalin kapsamına LGBTİ+’ların da dahil olduğunun bölgesel düzeyde kabul etmesi gerekmektedir. Belediye Kanunu, hemşehrilik hukuku kavramına yer verir. Bu hukuk, herkesin ikâmet ettiği beldenin hemşehrisi olduğunu söyler. Yani hemşehrilerin, belediye karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları vardır. Yardımların insan onurunu zedelemeyecek koşullarda sunulması zorunludur. Belediye Kanunu, hemşehri hukukunu, hemşehrilik bilincinin geliştirilmesi görevi olarak tanımlar ve bu görevi, kent konseylerine vermiştir. Kentsel yönetime katılma aracı, kent konseyleridir.
Türk hukukunda, bu sosyal gerçeklik ve homofobiden de anlaşılacağı üzere, LGBTİ+’lar 1980’lere kadar hiç tanınmamış ve görünmez sayılmışlardır. LGBTİ+’ları görünmezlik perdesi ardına resmen saklayan ilk yasa, 12 Eylül 1980 darbesinin ardından askeri cuntanın çıkarmış olduğu bar ve gece kulüplerinde kadın görünümlü erkeklerin istihdamını yasaklayan yasadır. Transkadın şarkıcı Bülent Ersoy’un da bu yasayla sahne yasağı alması, kamusal anlamdaki ilk görünür tartışmalardan biridir.
Darbenin ardından 1988 yılında, 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Bazı Maddelerinin ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun çıkmış, buna göre transların cinsiyet uyum ameliyatı olabilmesinin yolu açılmıştır.
Yeşim Atamer ve Damla Taşkın’ın da Transseksüellere İlişkin Hukuksal Düzenlemeleri inceledikleri makalelerinde, Türk hukukundaki transseksüellere ilişkin yasal seyir üç dönem olarak ele alınmıştır. Bu dönemler i. Hiçbir düzenlemenin olmadığı ve Yargıtay’ın önüne gelen dosyada, yurtdışında cinsiyet değiştirme ameliyatı geçirerek bu değişikliği nüfus siciline geçirmek isteyen Bülent Ersoy başvurusunu, Türk hukukunda kimseye keyfiyetine tabi olarak cinsiyet değiştirmek hakkı verilmediği gerekçesiyle reddettiği 1988 öncesi dönem; ii. 1988 yılında yukarıda da kısaca değinilen TMK md. 29’a eklenen 2. fıkra ile cinsiyet geçiş ameliyatına izin verilen dönem; iii. 2002 yılında yeni TMK’nın yürürlüğe girmesiyle başlayan ve nüfus sicilindeki cinsiyet kaydının düzeltilmesini isteyen kişinin, ameliyat öncesi ve sonrası iki aşamalı yol izlediği dönem. Bu bağlamda özellikle TMK md. 40’daki üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartına ilişkin eleştiriler ve ilgili hükmü Anayasa’ya aykırı bulan norm denetimi kararı önemlidir.
Bunların dışında, dolaylı yoldan LGBTİ+ ayrımcılığını ve homofobi/ transfobiyi önleyecek hükümler de Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler rejiminden çıkarılabilir. Anayasa Mahkemesi kararlarında, LGBTİ+ hakları bağlamındaki meseleleri genellikle Anayasa’nın md.10’daki kanun önünde eşitlik; md. 17’de kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı ve md. 20’deki özel hayatın gizliliği hükümlerinde ele aldığı görülmüştür:
Bunların dışında 5237 sayılı TCK’ya 2014 yılında eklenen 122. madde ile nefret suçlarının tanımlanmış olması bir dönüm noktasıdır.
Gerçekten de Türkiye, LGBTİ+’lara yönelik nefret söylemi ve nefret suçunun hayli görünür olduğu ülkelerden biridir. LGBTİ+’ların İnsan Haklarını İzleme ve Hukuk Komisyonu 2007 raporuna bakıldığında, Ocak-Ekim ayları arasında, sadece basına yansıyan nefret cinayetleri rapor haline getirilmiştir. Raporda, İstanbul Şişli’de aynı evde kalan 2 travestinin kimliği belirsiz kişilerce bıçaklanarak öldürülmüş olduğu; 2006 Nisan ayında Eryaman 3. ve 4. Etap’ta zorunlu seks işçiliği yapan veya o bölgede ikamet eden kadınların, 25-30 kişilik bir grup tarafından darp edildiği belgelenmiştir. Bu gibi haber ve suçlar istisna değildir, çok kısa bir süre önce 9 Ocak 2019’da İzmir’de Hande Şeker isminde bir transkadın polis memuru tarafından öldürülmüş, polis memuru tutuklanmıştır.
Kırmızı Şemsiye Cinsel Sağlık ve İnsan Hakları Derneği de Temmuz 2016’da trans izleme projesi başlatmış ve Türkiye’de translara karşı bedensel hasar, cinsel saldırı, mala zarar verme, ayrımcı muamele, psikolojik şiddet, nefret söylemi ve benzeri hak ihlallerini kayıt altına almıştır. 2015-2016 aralığında tespit edilen 7 trans cinayeti vardır; toplanan 326 vakanın %30’u tehdit ve psikolojik şiddet; %18’i ciddi bedensel hasar, %44’ü ayrımcı muamele ve %16’sı da nefret söylemidir. Bu suç tiplerinin yerel düzeyde tespiti, merkezi idareye bildirilmesi, bu bölgelerin LGBTİ+’lar için güvenli alan haline getirilmesi oldukça önemlidir.
Bu bağlamda, Pembe Hayat Derneği’nin Hollanda Büyükelçiliği ile beraber 2011 yılında düzenlediği toplantının temasının, “Nefrete Karşı Bize Bir Yasa Lazım” olması oldukça anlamlıdır. Gerçekten de ulusal ve uluslararası koruma mekanizmaları, nefret suçunun ve söyleminin tanımlanması, ayrımcılık yasağına ilişkin ilke ve hükümler kapsamına LGBTİ+’lara yönelik ayrımcılığın da alınması süreci, bu suçların ve LGBTİ+’lara yönelik cezasızlığın önüne geçecektir.
Bu bağlamda, anayasal temel hak ve özgürlükler rejimi kadar mühim bir mesele de TCK md. 122’de düzenlenmiş olan nefret ve ayrımcılık hükmüdür:
Burada önemli olan noktalardan biri, doğrudan ayrımcılık ve dolaylı ayrımcılık arasındaki ayrımdır. Türk Hukukunda dolaylı ayrımcılık türü yasaklanmamış, yukarıda değinilen TCK hükmünde ayrımcılık kavramına yer verilmiştir. Buna göre, doğrudan ayrımcılık bir gerçek ya da tüzel kişi veya topluluğun, hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen veya zorlaştıran her türlü farklı muameledir. Dolaylı ayrımcılık ise, görünüşte tarafsız olan bir hükmün, uygulama ya da ölçütün salt belli bir gruba ait kişileri bu gruba ait olmayan diğer kişilerle karşılaştırıldığında dezavantajlı konuma sokmasıdır. Ece Göztepe’ye göre dolaylı ayrımcılık, “ancak bir yasanın ruhunu ve satır aralarını okumayı gerektirir”. Çünkü dolaylı ayrımcılık, aslında ayrımcı değil ‘miş gibi yapma’ faaliyetinin, onu satır aralarından gören gözler tarafından ifşa edilmesi yoluyla açığa çıkarılabilir. Anayasa Mahkemesi içtihadında da ayrımcılık yasağına ilişkin değerlendirmelerin oldukça eksik yapıldığı söylenebilir. Bunun maddi bir hak talebinden ziyade, ikincil ve tali bir unsur olarak değerlendirilebildiğini gördüğümüz kararlarda, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak stratejik başvuruların, ayrımcılık yasağı hususunda ihlal kararlarına yönelik olması, içtihadi anlamda önemli bir zemin sağlayacaktır.
Önemli örneklerden biri Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (BM-MSHS), 23. maddenin 2. fıkrasıdır. Bu maddeye göre, evlenecek yaşta olan erkek ve kadınlara, evlenme ve aile kurma hakkı tanınacaktır. Literatürde de tartışıldığı üzere; madde, erkekler ve kadınların birbiriyle heteroseksüel bir birliktelik bağlamında evlenme hakkını tanımamış; evlenme hakkını erkekler ve kadınlara tanımıştır. Joslin Davasında, Joslin, 23. maddenin, eşcinsel ilişkileri de heteroseksüel ilişkiler kadar koruduğu iddiasıyla başvuruda bulunmuş; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi ise, “erkek ve kadın” ibarelerinin ayrı ayrı kullanılmalarının, taraf devletlerin sözleşme yükümlülükleriyle sınırlı olarak okunması gerektiğini ifade etmiştir. Bu gibi, hükmün kendisinin bizatihi bir ayrımcı uygulama ya da kapsam dışılık öngörmediği, ancak uygulamanın ya da ölçütün hükmün lafzındaki kapsamı daralttığı durumlarda dolaylı ayrımcılık vardır. ICCPR md. 23/2, bu türden bir dolaylı ayrımcılığın örneklerinden kabul edilebilir.
Kanadalı yönetmen Xaiver Dolan’ın 2012 tarihli filmi Laurence Anyways’te, kendisine ait olmayan bir beden içinde yaşayan Laurence adında bir edebiyat öğretmeninin, en sonunda cinsiyet uyum ameliyatı olmaya ve trans oluşunu kamusal anlamda görünür olarak yaşamaya karar verme süreci anlatılır. Filmde Laurence, ailesi ve toplumla çatışma hâlindeyken, trans olup bunu gizlemek zorunda kalmayı, “30 yıldır suyun altında nefesini tutmaya” benzetir.[63] Hayatları boyunca nefeslerini suyun altında tutmaya çalışan translar, en sonunda görünürlük mücadelesiyle beraber yasal ve hukuki anlamda var olmaya başlamışlar, bebek adımlarıyla da olsa taleplerini kamusal anlamda seslendirebilmenin yollarını ve kanallarını açmaya çalışmışlardır. Bu bağlamda anayasa yargısının, temel hak ve özgürlükleri geliştirme yoluyla kullanılabilecek olması, onu dinamik ve geliştirici bir içtihadın da parçası haline getirebilecektir.
Anayasa Mahkemesi’nin kurulduğu 1962 yılından 1986 yılına kadar geçen sürede, LGBTİ+ haklarıyla temas eden herhangi bir kararı yoktur. 1986’dan sonra ise peyderpey artan sayıda içtihat, kimi zaman ileri gidiş, kimi zaman geri dönüşlerle örülmüştür. Bu bağlamda bu bölümde incelenecek kararlar, norm denetimi ve bireysel başvuru kararlarından seçilmiş, tarihsel bağlamın ve seyrin, ilerleme anlamında doğrusal bir takibini yapabilmek için yıl bazlı olarak norm denetimi ve bireysel başvuru kararları olarak ayrı ayrı ifade edilerek, geçmişten ileriye doğru anlatılmaya çalışılmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin LGBTİ+ hakları ile ilgili olarak vermiş olduğu son karar 27 Ocak 2021 tarihli Turgay Karaca başvurusudur. Bu başvuru da açıkça göstermektedir ki LGBTİ+lerin hak ihlalleri, Anayasa Mahkemesi tarafından ayrımcılık yasağı bağlamında oldukça eksik bir incelemeye tabi tutulmaktadır.[64]
Dolayısıyla bu iptal kararından, olumlu bir insan hakları yaklaşımı çıkaramayacağımızı, hükmün iptal edilmiş olmasının temel hak ve özgürlükler lehine ileri atılmış bir adım olduğunu söyleyemeyeceğimizi belirtmek gerekir. Bu durumda açıkça görülüyor ki temel hak ve özgürlüklere ilişkin yorumun yapılabilmesi, salt formalist bir anlayışla mahkemelerin insan haklarına aykırı hükümleri iptal etmeleri sonucunda yapılamayacaktır. Zira bu kararın gerekçesinden ve satır aralarından, Mahkeme’nin LGBTİ+lara yaklaşımının sakıncalarını okumak mümkündür. Eğer hüküm, ayrımcılığı belirli bir grubu hedef alarak meşrulaştırıyor olsaydı, Mahkeme hükmü iptal etmeyecekti. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesindeki bu yaklaşım, yasama organına, bu yönde bir hüküm çıkarılabileceği konusunda da telkin vermesi sebebiyle eleştiriye açıktır. Umberto Eco, kutsiyet atfedilen değerlerin yorumlanma sürecini incelerken, bir metnin belirli bir kültür açısından kutsal hale gelir gelmez, kuşkulu bir okuma sürecine ve bunun sonucu olarak da hiç kuşkusuz aşırı bir yoruma tabi tutulacağını söyler.[65] Burada da kutsiyet atfedilen değerler, yasa koyucu ve yargı organınca yoruma tabi tutulduğunda, aşırı bir yorum faaliyeti devreye girerek temel hak ve özgürlüklere içkin alan kapatılmış olur. “Genel ahlak ve edep kurallarına aykırı olarak utanç verici ve toplum düzeni bakımından tasvip edilmeyen tavır ve davranışta bulunanların parmak izlerinin alınması” konusunda, genel ahlak ve edep kurallarına atfedilen kutsallık, belli bir grubun vatandaşlık haklarından diğerleri aleyhine mahrum bırakılmasına ve eşit olmayan bir muameleye tabi tutulmasına yol açar.
Anayasa Mahkemesi’ne göre de “[e]şitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, bazen yan yana ve bazen de aynı şeyi ifade etmek üzere kullanılabilen kavramlardır. Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir”.[66] Ayrımcılık, isteyerek veya istemeyerek, icrai ya da ihmali biçimde, bir hukuk sisteminde eşit durumda olduğu kabul edilen kişilere, bir hak veya yükümlülükle ilgili olarak, aralarında geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılmaması olarak tanımlanabilir.[67] Ancak bugün hukuk sisteminde eşit durumda olmadığı düşünülen kişiler arasında, bir hak ve yükümlülükle ilgili olarak geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılmasının da dolaylı olarak ayrımcılık oluşturabileceği de kabul edilmektedir. Yani herkes farklı ve herkes eşittir ancak farklı durumda olanlara aynı muamelenin yapılması, eşitlik ilkesi ile değil dolaylı ayrımcılık durumu ile açıklanabilir. Dolayısıyla bu karar, aslında gerekçesiyle dolaylı bir ayrımcılığın yapılabilmesini mümkün kılmakta, yasa koyucuya bu ayrımcılığın yapılabilmesi için imkân ve neden yaratmaktadır. Vatandaşlar arasında, hiçbir somut nedene dayanmadan yapılan bu ayrım şüphesiz ki Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı nitelik taşır. Ayrıca parmak izi gibi kişisel veri olduğu Anayasa Mahkemesi’nce de karara bağlanmış bir konuda[68], bu türden bir ayrımla kişisel veriyi depolamak, özel yaşamın gizliliğini ihlal etmek demektir.[69]
![Text Box: 2. Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 5237 sayılı TCK’nın 226. maddesinin 4. fıkrasının “doğal olmayan yoldan” ibaresinin, Anayasa’nın 12, 17, 20 ve 40. maddelerine aykırılığına ilişkin somut norm denetimi başvurusu: TCK md. 226/ [4], “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmünü içerir. Mahkeme, gerekçesinde, “Diğer yandan ‘doğal olmayan yol’ ibaresinin kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen hukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. ‘Doğal olmayan yol’ kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın ‘belirlilik’ ve ‘kanunilik’ ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır” demiştir.](file:////Users/yildiztar/Library/Group%20Containers/UBF8T346G9.Office/TemporaryItems/msohtmlclip/clip_image003.png)
Mahkeme’ye göre, doğal olmayan yol kavramı, uygulamada eşcinselleri kapsamayacak şekilde yorumlanacak ve içerik kazanacaktır. Dolayısıyla belirlilik ve kanunilik ilkelerine aykırılık yoktur. Mahkeme’nin bu kararında ahlaki bir referans ile kendisi suç teşkil etmeyen cinsel faaliyetler de belli ahlak standardına aykırı olarak depolanırsa suç sayılmaktadır.[70] Gerçekten de karşı oy yazan Serdar Özgüldür ve Serruh Kaleli, ilgili hükme ilişkin Yargıtay’ın yorumunu ifade ederken şu risklere değinmişlerdir: “Öte yandan, ‘doğal olmayan yoldan’ ibaresinin bizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmaktadır. Nitekim dosyanın incelenmesinde, özellikle öğretide yer alan aksi yöndeki görüşlere ve bizzat yasanın hazırlanmasında görev yapan ceza hukukçusu bir bilim adamının uygulamanın yanlış istikamette seyrettiğine dair beyanlarına karşın, Yargıtay içtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile, ‘anal, oral, grup seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki’ ihtiva eden ürünlerin 226 ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde, ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. ‘Ensest’ hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızaya dayalı bu hallerin, gerçekte ‘özel hayatın gizliliği’ koruması altında olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur. Tüm bu vakıalara rağmen, uygulamanın farklı bir istikamette seyretmesi, kuralın her türlü yoruma açık olduğunu, diğer bir deyişle ‘belirli olmadığını’ açıkça ortaya koyucu mahiyettedir. Oysa ‘belirlilik ilkesi’ hukuk devleti olmanın en önemli göstergelerinden biri olup, ‘hukuki güvenlik’ ilkesi ile de doğrudan bağlantılı bir ilkedir. Bu bakımdan, iptal istemine konu kuralın hukuk devletine aykırılığı açıktır. Yine, yukarıda işaret edildiği üzere, mevcut haliyle kuralın Anayasa'nın 20. maddesiyle koruma altına alınan ‘özel hayatın gizliliği’ ilkesini de ihlâl ettiği izahtan varestedir."
Dolayısıyla bu kararla da LGBTİ+’lar, bir tür keyfiliğe terk edilmekte ve içeriği belirsiz bir normun uygulayıcılar elindeki insafına ve lütfuna bırakılmaktadırlar. Zira Mahkeme’nin doğal olmayan yoldan cinsel ilişki ifadesiyle, hukuken hangi belirli ve öngörülebilir durumu kastettiği belirli değildir. Bu ifadenin uygulamaya bırakılması, belli bir grubun uygulamanın ve yargı organlarının takdirine terk edilmesi demektir. Halbuki yukarıda görüldüğü üzere uygulama farklı istikamette seyretmiş ve uygulamacıların ahlaki değer yargıları, doğal olmayan yoldan cinsel ilişki kavramının içini doldurmuştur. Ahlaki değer yargılarının, hükme ne dereceye kadar esas alınabileceği konusundaki eserinde Thoreson, Dudgeon davasının kazanımlarından bahsetmişti. Yukarıda değindiğimiz üzere AİHM’in bu içtihadı ile, insan hakları normları, toplumsal ahlaki değer yargıları nezdinde ikinci plana düşürüldüğünde, insan hakları hukukunun esas alınması gerekir. Nitekim Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesini dikkate aldığımızda, Devlet’in ayrımcılığı önlemedeki pozitif yükümlülüğü, insan hakları normlarının esas alınacağına ilişkin normatif kural ile birleşir. Bu durumda herhangi bir cinsel ilişki biçiminin doğal ya da doğal olmayan şeklinde tasnif edilmesinin hukuken imkânsız olduğunu görebiliriz. Eşitlik gibi anayasal normlar ile tanımlanan bir sistemde, normlar arasında bağlantılar kurmak şarttır.[71] Bu durumda, hukuk sisteminin bütünü göz önüne alındığında, bu türden bir karar ile eşitlik ilkesinin yine diğer anayasal normlarla bağlantısı kurulmadan keyfi bir şekilde ihlal edilmesinin yolunun açıldığı ortadadır.
Anayasa Mahkemesi, itiraz konusu kuralla askerlerin gayri tabii mukarenette bulunmaları halinde karşılaşacakları cezai yaptırımın özel hayata saygı isteme hakkına müdahale olduğunu kabul etse de bu müdahalenin askeri disiplini korumak ve sürdürmek amacını haiz olduğunu vurgulamış ve askerlik hizmetinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak gibi meşru gayelerle yapıldığını ifade etmiştir. Ayrıca kararda Mahkeme, “söz konusu davranışlar tüm toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan cinsel davranışlardır” diyerek açıkladığı gayri tabii mukarenet fiiline öngörülen cezayı, genel ahlak ve toplumsal ahlaki standartları referans alarak iptal istemini reddetmiştir. Buradaki önemli tartışmalardan biri, aynı fiilden iki kez yargılama olmayacağını garanti altına alan ne bis in idem ilkesidir. Zira asker kişilerin gayri tabii mukarenette bulunmalarından dolayı 6463 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu gereğince disiplin soruşturması ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu gereğince de cezai soruşturma öngörülmektedir. Ancak Mahkeme’ye göre kanun önünde eşitlik ilkesi öngören Anayasa’nın 10. maddesi, eylemli değil hukuksal bir eşitlikten bahsetmektedir ve kimi kişi ya da topluluklar için değişik kural ve uygulamaların ortaya çıkması zorunlu olabilir. Bu bağlamda TSK’nın görev ve askerlik hizmetinin de özellikleri gereği, hüküm Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin bu kısıtlayıcı yorumu ışığında, AİHM içtihatları ve uluslararası hukukun öngördüğü ayrımcılık yapmama yükümlülüğünün iç hukuka gereği gibi yansıtılmadığı ifade edilebilir. Engin Yıldırım’ın karşı oyunda belirttiği şu husus önemlidir:
“İnsanlar insan oldukları için değerlidir ve insan haysiyeti doğuştan kazanılan, insanın sırf insan olduğu için vazgeçilmez ve başkasına devredilemez haklara sahip değerli ve saygıyı hakeden bir varlık olduğunu ifade etmektedir. Her insan sadece insan olmaktan kaynaklanan bir değere, erdeme ve saygıya sahiptir. Dokunulmaz bir niteliği olan insan haysiyeti herkesin konumu ve doğuştan gelen değişmez ve değişebilir özellikleri ne olursa olsun eşit olarak sahip olduğu ve devletçe korunması ve saygı gösterilmesi gereken hayati bir insani değerdir. İnsanın öz saygı gereğince kendini gerçekleştirme, geliştirme ve kendi kaderini tayin etme imkân ve fırsatlarına sahip olması insan haysiyetinin önemli bir parçasını oluşturmaktadır. İtiraz konusu kural askerlik mesleğinin onurunu korumak adına farklı cinsel yönelimleri olan asker kişilerin insan haysiyetini göz ardı etmektedir. Bu bağlamda cinsel yönelim insan haysiyetiyle yakından bağlantılıdır. Diğer asker kişiler ve toplumun genelinden farklı cinsel yönelime sahip olan asker kişilerin cinsel yönelimleri kişiliklerinin değişmez bir parçasını ve kökleşmiş bir yönünü temsil etmektedir. Bu kişiler farklı cinsel yönelimlerinden dolayı diğer insanlardan daha mı az değerlidir, haysiyet sahibidir? LGBTİ+ insanlar ne yaptıkları için değil ne oldukları86 veya ne olarak algılandıkları için kuraldaki gibi ayrımcı muamelelerle karşılaşmakta, tabir caizse, ‘makbul’ vatandaş olarak görülmemektedir”.
Burada, askerlik hizmetinin ne tür cinsel davranışı kabul edip hangi tür cinsel davranışı yasakladığı, cinsel davranışının kişinin askerlik hizmetiyle ne derece bir ilgisi olduğu da açıklanmamış, bu konu boşlukta bırakılmıştır. Ayrıca, askerlik hizmeti gereği belli başlı cinsel davranışların yaptırıma tabi tutulabileceği kendiliğinden per se kabul edilirse, diğer devlet hizmetleriyle askerlik hizmetleri arasında cinsel davranış temelli ne tür bir ayrım yapılacağı sorusu da gündeme gelir. Bu hüküm, askerlik ile cinsel yönelim arasında keyfi bir korelasyon kurmakta, bu keyfiliğin sonucu ise asker kişileri, suç teşkil etmeyen bir fiilden ötürü yaptırıma uğratmak olarak karşımıza çıkmaktadır. Cinsel davranış konusunda bir normatif alan varmış gibi, cinsel davranışları makbul ve makbul olmayan şeklinde ayrıma tabi tutan bir içtihat, laik hukuk yorumuyla bağdaşmamaktadır. Umberto Eco’nun Yorum ve Aşırı Yorum dikotomisine yeniden dönersek, “laik kutsal metinlerin” yorumu şeklinde bir oksimoronla[72] karşılaşmış oluruz. Laik bir hukuk sisteminde, cinsel davranışların arasında kutsiyet ayrımları yaparak, bu davranışta bulunan bireyleri farklı muameleye tabi tutmak, sistemin bütünü için tehlike arz eden bir aşırı yorum örneği olacaktır. Hukuk sisteminin temellerinde olan eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, normun aşırı yorumlanmasıyla kendi kendini imha etme tehlikesiyle karşı karşıyadır.
Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmelerindeki başvurucunun görev yaptığı okuldaki davranışlarına odaklanıldığı savıyla ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği sonucu bu açıdan oldukça şüphelidir. Zira başvurucunun okul hademesine eşcinsel ilişki teklif ettiği, hademenin iddiasından öteye gitmemiş; başvurucu ZA sadece kasabada bazı kişilerle cinsel ilişkide bulunduğunu kabul etmiştir. Bu noktada karşımıza çıkacak soru, eğer ZA heteroseksüel bir erkek olsaydı ve kasabadaki kadınlarla heteroseksüel birliktelikler yaşasaydı, bu durum onun öğretmenlik mesleğinden çıkarılması sonucunu doğuracak mıydı? Bu noktadaki cevabın özel hayatın gizliliği hakkının koruması kapsamında olduğu düşünüldüğünde, Anayasa Mahkemesi gerekçesindeki, başvurucunun durumu ile çocukların sağlıklı yetiştirilmeleri arasındaki toplumsal menfaat argümanı geçerliliğini yitirecekti. Bu durumda Engin Yıldırım’ın da karşı oyunda ifade ettiği gibi, idarenin başvurucunun talebini reddederken kullandığı “iffetsizlik/ huzur bozuculuk argümanları” başvurucunun cinsel yöneliminden ötürü ayrımcılığa uğradığı sonucunu kanıtlamaktadır. Özkan Agtaş’a göre “cinsel davranışları boyunduruk altına sokmak, yasanın belki de en eski takıntılarından biridir. Fakat yüzyıllar boyunca yasanın hedeflediği şey, hakiki bir cinsiyet talebinde bulunmak değil, belirli cinsel davranışları, evlilik ilişkilerini merkeze alarak yasaklamaktı. (Eş)cinselliği, bir hakikat ve bir müdahale alanı olarak inşa eden şey, yasadan çok norm olmuştur: Yasanın cezalandırdığı şey belirli bir cinsel ilişki türüydü, oysa normun patolojik ilân ettiği şey bir tür olarak eşcinselliktir”.[73]
Burada da yasa değil, ama yasa koyucunun elindeki norm ile uygulayıcılar yani yorumcular eliyle eşcinsellik, kriminalizasyonun öznesi haline gelmiş, yani belirli bir cinsel davranışın bizatihi kendisi bir cezalandırılacak pratik olmuştur. Eşcinselliğin yasaklanabilecek bir cinsel yönelim olmadığını bir kenara bıraksak bile, böyle bir kriminalizasyonun normatif olarak var olmadığı sistemde, uygulayıcılar eliyle yaratılan bu pasif cezalandırma, sistemin bütününe işleyerek, hukuk düzenini kendi ilkelerine yabancılaştırmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, kişiye trafik para cezası kesilmesinden ötürü eşitlik ve özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalede bulunulmadığını vurgulasa da travesti bireyin, trafiğin düzenini bozuyor olduğu kanısıyla neden trafik şube yerine, Ahlak Büro Amirliği’ne götürüldüğünün cevabını vermemiştir. Bu anlamda Engin Yıldırım’ın karşı oyunda dikkat çekilen husus şudur: Engin Yıldırım, aynı eylemi heteroseksüel bir birey gerçekleştirseydi, muhtemelen herhangi bir şubeye götürülmeden sadece idari para cezasının verilerek salıverileceğini vurgulamıştır. Bu durumda translar nezdinde ayrımcı muamelenin olduğu ve bu değerlendirmenin yapılmamasının Anayasa Mahkemesi açısından eksiklik olduğu ortadadır. Burada, homofobik ve transfobik bir yorumla söz konusu ayrımcı müdahalenin cinsel kimlik boyutu yok sayılmıştır. Nefret söylemi ve nefret suçuyla mücadelede yanımıza almamız gereken hukuk normları, uygulayıcıların elinde bu söylemlerin yaşayabileceği mekânlar haline gelmiştir.[74]
Halbuki bu yorum eleştiriye oldukça açıktır. Somut olayda, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğine dolayısıyla cinsel kimliğe yönelik bir ayrımcılık söz konusudur ve cinsel yönelim ile cinsiyet kimliği açıkça özel hayatın gizliliği kapsamındadır.[75] Dolayısıyla somut olaydaki ayrımcılık yasağının ihlalinin, açıkça anayasal bir hak grubuyla ilişkilendirilmesi mümkündür ve hatta Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası gereği AİHS kararları doğrudan uygulanabilir niteliktedir.[76] Burada değinilmesi gereken bir başka husus ise nefret söylemi ile cinsel kimlik arasındaki ilişkidir. Kararda önemsizleştirildiği gibi etkili başvuru ve ayrımcılık yasağının bu şekilde ihlal edilemeyeceğini söylemek mümkün değildir. AİHM’in Orlandi ve Diğerleri v. İtalya kararında vurguladığı gibi, cinsel kimlik özel yaşamın bir parçasıdır.[77] Somut olayda bir nefret söylemi iddiası vardır ve AİHM’in Vejdeland ve Diğerleri / İsveç[78] kararında belirttiği gibi, şiddete çağrı olmasa bile, halkın bir bölümüne hakaret eden, alay ya da iftira içeren söylemlerde bulunmak da nefret söylemini oluşturur, bu da köken ya da ırk temelinde yapılan ayrımcılık kadar ciddidir. Bu kararda eşcinsellikle ilgili dağıtılmış bir broşürden ötürü İsveç makamları başvuruculara okuldan uzaklaştırma ve para cezası vermiştir. AİHM kararında, broşürlerde “eşcinselliğin bir cinsel sapma eğilimi olduğu ve toplum üzerinde ahlaken yıkıcı etkiler doğurduğu” ifadelerine yer verildiğini, ayrıca broşürlerin, eşcinselliğin HIV ve AİDS’in yerleşmesine yol açtığı ve pedofilinin önemini azalttığına işaret ettiğini söyler. AİHM’e göre bu ifadeler, nefrete dayalı eylemlere teşvik etmese bile, çok ciddi ve ön yargılı ifadelerdir. Nefrete teşvik için mutlaka şiddet kullanmaya çağrı gerekmez, belirli bir gruba hakaret, alay ya da iftira eden söylemler de nefret söylemidir. AİHM, İsveç Yüksek Mahkemesi’nin insanların ifade özgürlüğü hakkını kullanırken başkalarını gereksiz yere incitici ifadelerden kaçınmaları gerektiği yolundaki görüşünü paylaşmış ve başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği şikayetini reddetmiştir. Türk Ceza Kanunu md. 122 bağlamında nefret söylemi ile değerlendirilebilecek ve özel hayata ilişkin ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurabilecek bir olayda Mahkeme, homofobinin pratik uygulamalar eliyle yeniden açığa çıkarılmasına ses çıkarmama tercihinde bulunmuştur. TCK md. 122 nefret ve ayrımcılık suçunu, pozitif bir düzenlemeye kavuşturmuş olsa da henüz yasalaşmadan da eleştirilmiştir. 2021 yılı itibariyle Türkiye, nefret suçlarını mevzuatında tanımış ve “cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği” hukuken korunan temeller arasında kapsanmamıştır; 2014 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu 122. maddedeki düzenleme, cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliğini içermemektedir. Sadece “dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep” bağlamındaki nefret suçları kanunla tanınmıştır. Bu durum, “nefret suçlarının kâğıt üzerinde kaldığı” yorumuyla eleştirilmiştir.[79] Ancak hukuken, yaşanan bariz nefret suçu ve ayrımcılık yasağı ihlallerinin yine de stratejik bir genişletici yorumla TCK md. 122 bağlamında cezalandırılmasının önünde bir engel yoktur. Yasa koyucu burada açık bir şekilde koruma grubu belirlemiş ve bu koruma gurubuna yönelik seçimlik ve bağlı hareketleri suç olarak düzenlemiştir ancak kanun gerekçesinde “Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK’da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir.” Ayrıca suçun tanımı madde metninde yoktur. Gerek madde metninde, gerekçesinde ve gerekse değişiklik gerekçesinde bu suçun tanımı yapılmamıştır. Yargıtay, bir kararında bu suçun tanımında öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçu ile nefret söylemi tanımlarının dikkate alınması gerektiğine işaret etmiştir. Yargıtay’a göre “TCK’da yapılan bu düzenleme karşısında, ‘nefret suçu, ayrımcılık ve nefret söylemi’ kavramlarının bilinmesi zorunlu hale gelmiştir. Ancak, yasa koyucu bu kavramların yasada tanımlanması yoluna gitmemiştir. Bu nedenle öğreti ve uluslararası belgelerde kabul gören nefret ve ayrımcılık suçları ile nefret söylemi tanımlarının benimsenmesi gerekir.”[80] Diyerek suçun tanımının verilmemiş olmasından dolayı suçun tavsifinde uluslararası insan hakları hukuku anlayışının söz konusu olabileceğini vurgulamıştır.
Bu karar olumlu bir adım olarak görülse de Tolga Şirin kararı eleştirmiş ve Mahkeme’nin konuyu kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı ile ilgili ele alırken, etraflı değerlendirmelere girmekten sakınmış olduğunu söyleyerek sadece bir ölçülülük değerlendirmesi yaptığını vurgulamıştır.[81] Gerçekten de meselenin salt ölçülülük ile ilgili olmadığı ve ayrımcılık yasağı boyutuna girilmesi gerektiği söylenmelidir. Aksi halde uygulama eliyle yaratılan homofobi ve transfobi aşılamayacak ve TCK md. 122 önemli bir kırılgan grubu, koruma kapsamına almamış olacaktır. Türk Ceza Kanunu’na nefret ve ayrımcılığa ilişkin 122. maddeyi ekleyen 6529 sayılı Kanun’un gerekçesinde “Nefret suçlarında hedef mağdurdan öte mağdurun üyesi olduğu sosyal gruptur. Fail için ise ön yargı, açık veya örtülü şekilde suçun işlenme motivasyonunu oluşturmaktadır. Ayrımcılık temelli olması nedeniyle nefret suçu, fail ve mağdur ile birlikte tüm toplumu yakından etkilemektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Adalet Sistemine daha uygun olacak şekilde TCK’da, ayrımcılık suçuyla birlikte nefret suçu da düzenlenmektedir” denilmiştir. Yargıtay içtihadı ve aşağıda ifade edilecek AİHM Protokolü ekseninde, genişletici bir yorumla bu madde kullanılarak LGBTİ+’lara yönelik nefret suçu ve ayrımcılık yasağı ihlalleri cezalandırılabilir.
Mahkeme’nin ameliyatlı/ ameliyatsız ayrımını tartışmaya açmış olduğunu düşünmek mümkün ancak eksik olan bir husus söz konusu: AYM’nin transların kimi durumda ameliyatsız oldukları için nefret suçu ve nefret cinayetlerinin mağduru olduğunu işaret etmesi ya da ameliyatlı olan trans-bireylerin de yine başka türden nefret suçlarına maruz kaldıklarını tespit etmesi gerekirdi. AİHM içtihadının trans aktivisti Christine Goodwin v. Birleşik Krallık[82] Büyük Daire kararına baktığımızda göreceğimiz gibi, cinsiyet uyumu sadece cinsel kimliğin belirlenmesi açısından rol oynamaz. Nüfus sicili de kişinin özel hayatının bir parçasıdır ve buna yönelik maddi/ manevi yansımalar doğurmaktadır. Trans-kadın Christine Goodwin, cinsiyet uyum ameliyatı olduktan sonra yaşadığı bölgede nüfus sicilini değiştirememiştir. Bunun sonucu olarak kadınlara tanınan erken emeklilik hakkından, sosyal güvenlik yardımlarından, evlenme hakkından mahrum olduğu gibi çalıştığı işyerinde ismi ile cinsiyeti arasındaki uyumsuzluktan ötürü sorunlar yaşamakta ve çalışma hakkından da yoksun kalmaktadır. Büyük Daire, translara yönelik hukuki tanıma ve sosyal kabulün artık açık olduğu günümüzde, transların cinsel kimliklerinin nüfus sicilleri yönünden tanınmasını engelleyecek bir toplumsal ihtiyaç olmadığını vurgulamıştır. Goodwin kararı bu konudaki en eski tarihli karar ve cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olan translar açısından cinsiyetin hukuken tanınması usulüne erişim konusunda devletlerin yükümlülüklerini ortaya koyuyor.[83] Ancak cinsiyetin hukuken tanınması için bir ön koşul olarak sunulan cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olma şartının Anayasa'ya uygunluğu tartışması AİHM’de A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa[84] kararında tartışılmıştır. AİHM, trans-kadın başvurucuların doğum belgelerindeki cinsiyet hanesinin düzeltilmesinin, dış görünüşlerindeki değişikliğin geri döndürülemez olması koşuluna bağlanmasının yani cinsiyet uyum ameliyatı geçirmiş olmanın bir ön-şart olarak konulmasının özel hayata saygı hakkının ihlali olduğuna karar vermiştir. 19 Ocak 2021 tarihinde verilmiş X ve Y v. Romanya kararı ise bu yaklaşımı pekiştirmiştir.[85] Bu kararda AİHM, cinsiyet uyum ameliyatı olmak istemeyen başvurucuların, yerel mahkemeler tarafından çözümsüz bir ikilem içinde bırakıldığını vurgular: Çünkü yerel mahkemelere göre, başvurucular ya maddi ve manevi bütünlüğe saygı hakkından tamamen feragat ederek cinsiyet uyum ameliyatı olmalı; ya da özel hayata saygı hakkından feragat ederek cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınması talebinden vazgeçmelidirler. AİHM bu durumun, Devletlerin kamu yararı ile ilgili kişilerin bireysel yararları arasında kurması gererken adil dengeye aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır. Her iki kararda da Mahkeme, başvurucuların cinsiyet uyum ameliyatı olmaması gerekçesiyle cinsiyet kimliklerinin yerel yetkililerce tanınmamasının özel hayata saygı hakkına haksız bir müdahale teşkil ettiğine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin de yine iç hukukun bir parçası olan AİHM’in ilgili içtihadını göz önüne alarak, bu yönde ve hak ve özgürlükler temelinde bir karar vermesi gerekirdi. Demokratik toplumda gereklilik unsurunu taşımayan bu türden bir yasağın, hangi toplumsal ön kabule dayanarak hukuk dışı bir ayrımcılığa yol açtığı tartışılabilirdi. Maddi ve manevi bütünlüğü koruyan Anayasa, bu açıdan transların bütünlük haklarının yargı yoluyla göz ardı edildiği bir uygulamanın konusu olmuştur.
Bu karar, ilgili norm denetimi kararından sonra, üreme yeteneğinden sürekli yoksunluk şartının, ölçüsüz bir sınırlama olarak telakki edildiği ilk bireysel başvuru kararı olması hasebiyle de önemlidir. Ancak bu karar da aynı diğer kararlar gibi, ayrımcılık yasağına ilişkin bir tespit yapmaktan kaçınmaktadır. Bu tespitten ısrarla kaçınılması, Türk hukukunda ve vatandaşlık ilişkilerinde “cinsel vatandaşlık”[86] olarak tarif edilen ve kamusal alanın ötesine geçen vatandaşlık taleplerini kapsamaya çalışan bir eşit vatandaşlık fikrinin henüz kabul edilmediği sonucunu da doğurur. Cinsel vatandaşlık kriminalize edilmemiştir ancak eşit vatandaş taleplerinin de dışında bırakılmıştır.
Stratejik davalar, insan haklarına ilişkin sistemsel sorunlarının çözülebilmesi için hukuki yolların ve yasal sürecin aracı kılınarak, belli bir başvurucu ya da örgüt tarafından dava edilebilmesidir.[87] Stratejik dava, sistemsel bir sorunun çözümünde yarattığı değişim, hukuki uygulamanın etkisinin artırılması, politika aracılığıyla siyasal aktörlerin katılımı, kamusal görünürlüğün artması, bilincin yükseltilmesi ve daha geniş çapta gelişmelerin sağlanması yoluyla başarıya ulaşır. Dolayısıyla buradaki amaç, kamusal görünürlüğün ve sistemsel sorunun tespitine yönelik görülebilir. Bu başvuru, kendisini “sapıkların avukatı” olarak hakaret içerikli habere konu eden Habervaktim.com sitesine yöneliktir. Başvurucunun şikâyeti üzerine, ifadenin ağır eleştiri sınırları içinde kaldığı ifade edilerek, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruda, “sapıkların avukatı” ifadesi, nefret suçu ya da söylemi olarak değerlendirilmemiş ve başvurucunun şeref ve itibara saygı hakkı ile diğer tarafın ifade ve basın hürriyeti arasındaki dengenin, bu ifade ile bozulmadığı belirtilmiştir. Bu karara yazdığı karşı oyda Osman Alifeyyaz Paksüt, “İnternet gazetesinin ifade hürriyeti ile nefret söylemlerine karşı, devletçe koruma altına alınması gereken bir grubun avukatlığını yapan başvurucunun kişilik haklarının ihlal edildiği” sonucuna ulaşmıştır. Gerçekten de bir gruba “sapık”, o grubun hak savunuculuğunu yapan avukatlara da “sapıkların avukatı” diyerek nefret söyleminde bulunan internet sitesinin ifadelerini, basın hürriyeti kapsamında değerlendirmek oldukça eleştiriye açık bir durumdur. Bu konuda da yine AİHM’in Vejdeland ve Diğerleri kararı hatırlanmalı ve nefret söyleminin, kırılgan gruplara karşı şiddete çağırmasa bile çok ağır sonuçları olabileceği göz önüne alınmalıdır. Bu ifadeler, ifade özgürlüğü kapsamında korunamayacak denli ağır ve hedef gösteren ifadelerdir. Özkan Agtaş’ın vurguladığı korelasyonla ifade edilecek olursa, “Yüzyıllar boyunca cezalandırmanın ayrıcalıklı konularından olmuş kimi cinsel davranışların yasanın boyunduruğu altında tutulması giderek daha zor açıklanabilir/haklılaştırılabilir bir şey olmaya başlamıştır. İkili bir süreç, yani suçun toplumsal zarar terimleriyle düşünülmeye başlanması bir yanda, buna eklenen yeni rasyonel/hedonist cezalandırma ekonomisi diğer yanda, bunda etkili olmuş ve ceza yasasının meşruiyetine dair şüpheyi canlı tutmayı başarmıştır.”[88]
Bunun bize anlattığı ise yasalarla normatif olarak ceza hukukunun suç tavsifine sokulmasa da toplumsal zarar, kamu düzeni, toplumsal ihtiyaç gibi muğlak ifadelerle yeni bir cezalandırma ekonomisi, cinsel grupları göz ardı ederek dolaşıma sokulmaktadır. Buraya kadar incelediğimiz kararlarda ısrarla çekingen ve ayrımcılık yasağı ekseni dışında yorumlarını gördüğümüz yargı organı da cinsel kimliği bu şekilde göz ardı etmektedir. Ancak burada değinilmesi gereken bir diğer husus ilgili yargı organının yani Anayasa Mahkemesi’nin yapısı ve oluşumuyla da yakından ilgilidir. Mahkeme’nin halihazırdaki 15 üyesinin tamamı erkektir. 1961 Anayasası'nın 145 ile 152. maddelerinde düzenlenmiş olan Mahkeme’nin bugüne kadarki toplam 130 üyesinden ise sadece 5’i kadındır.[89] Bugüne kadar sadece 1 kadın hâkim, Tülay Tuğcu, Mahkeme’ye başkanlık etmiştir. Cinsiyet eşitliğinden söz edilmesinin mümkün olmadığı Mahkeme tarihine ve bugününe bakıldığında, cinsel kimlik ile ilgili kararların nasıl bu denli heteronormatif ve eril bakış açısını yansıttığını görmek mümkün olabilir. Mahkeme’nin bu dili yeniden üreten yargı kararları, hukuk ve yasanın her zaman aynı iki şeyi imlemediğini göstermesi açısından da önemlidir. Gerçekte “yasa”nın sahip olduğundan çok daha farklı bir müdahale tarzına işaret eden yeni bir düzenleme ilkesinin hızla yükseldiğinden bahsediyordu Agtaş: “norm”.[90] “Yasanın aksine norm, neyin yapılıp neyin yapılmaması gerektiğini vazeden dışsal bir yasaklama oyununa göre değil, neyin normal olup neyin olmadığını tayin eden içkin bir düzenleme oyununa göre iş görüyordu”. Bu açıdan bakıldığında normal ve makbul olanın ekseninde ve zaviyesinde verdiği kararla AYM, çok belirgin toplumsal eril dilin yasa diliyle konuşmasını sağlayan bir aracı olarak işlev görmektedir. Halbuki eşit yurttaşlık ve ayrımcılık yasağı ilkeleri nazarında konuşan bir Anayasa Mahkemesi’nin gerek Anayasa’nın kendisine gerek pratik uyuşum ilkesi gereği temel hak ve özgürlüklerin bütününe gerekse devletin uluslararası normlardan kaynaklı pozitif yükümlülüklerine çok daha uygun olacağını görmek mümkündür.
Anayasa Mahkemesi’nin bugüne dek LGBTİ+ hakları açısından verdiği önemli kararlardan sonra, Mahkemenin tutumunun ve hukuki gerekçelendirmelerinin sıklıkla “genel ahlak, toplum düzeni, kamu düzeni, askeri disiplin” ve benzeri genel geçer, normatif dayanağı tartışmalı öncüllerle kesildiğini söylemek mümkündür. Her ne kadar ilerici birtakım adımlar atılsa da genel ahlak duvarının genişliği karşısında kıyısından ya da köşesinden bu duvara çarpıldığında, Mahkeme’nin geri adım attığı sıklıkla görülmektedir. Bu anlamda içtihadın dinamik ve geliştirici yorumla ileriye gidebilmesi özelinde, LGBTİ+ davalarında stratejik yaklaşımın nasıl güdüleceği kısaca açıklanacaktır.
Ayrımcı gibi görünmeyen bu kanun hükmüne bakıldığında, eşit vatandaşlığın bir gereği olarak isim değişikliği talebinin her bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı için haklı sebebin varlığı halinde tanınan bir hak olduğunu söylemek mümkündür. Ancak derece mahkemeleri, talebi keyfi gerekçelerle reddetmelerinin yanında, Sanem Özel’e bir de cinsiyet değişikliği ameliyatı külfeti yükleyerek ancak o hal ve şartta, isim değişikliği talebinin kabul edileceğini söylemektedir. Yargıtay içtihadında da isim değişikliği taleplerinin hangi koşullar altında olumlu karşılanacağı, bu tür taleplerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde yerine getirileceği hususunda idari ve yargısal makamlara belli ölçüde takdir yetkisi tanınabileceği kabul edilmekte idiyse de bu takdir yetkisi, kanunlarla tanınmış ve anayasal bağlamda da korunan bir hakkın kullanılmasını tamamen kapatacak şekilde yorumlanamaz. Bugün derece mahkemeleri içtihadında, LGBTİ+ hakları bağlamında gördüğümüz yorum, söz konusu LGBTİ+’lar olduğunda, herkese tanınan hakların, kullanılmasını imkânsız derecede zorlaştıracak kararların verilmesidir. İlk Derece Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliği talebinde bulunabilmesi için cinsiyet değişikliği davası açmasının zorunlu olduğunu kabul etmiştir. Ancak isim değişikliğine ilişkin 4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinin cinsiyet değişikliği davasının açılmış olmasını bir şart olarak koşmadığının altı çizilmelidir. Nitekim Yargıtay kararlarında da haklı nedenin ön plana çıkarıldığı ve cinsiyet değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin ek bir koşulun aranmadığı Anayasa Mahkemesi kararında belirtilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi kararında eksik olan husus şudur: Mahkeme, esasa hiç girmeden sanki bu şekilde bir külfet yani kişinin nüfus sicilindeki ismini değiştirebilmesi için cinsiyet uyum ameliyatı olması gerektiğine ilişkin bir önkoşul pozitif olarak translara yüklenseydi ne olacağıdır? Yani isim hakkına ilişkin müdahale kanunilik şartını sağlasaydı, sanki bu hukuka uygun bir müdahale olarak görülebilecek miydi sorusunu yanıtsız bırakmıştır. Zira tek mesele hiçbir zaman müdahalenin kanunla öngörülüp öngörülmediği değil, aynı zamanda demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır. AYM, Nüfus sicilinde erkek olarak kayıtlı bir kimsenin kadın ismi almasının kamu düzeni açısından sorunlar yaratabileceğinin göz ardı edilmemesi gerektiğini söylemiştir. AYM, derece mahkemelerinin kamu yararı ile bireysel menfaatler arasında denge kurmasına izin vermektedir. Ancak buradaki yorum Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı, başvurucuya yüklenen cinsiyet değiştirme ameliyatı olma külfetinin ağırlığı karşısında, kamunun bundan elde edeceği yararın önem derecesinin oldukça düşük olduğu tespitidir. Anayasa Mahkemesi, esasa ilişkin eksik değerlendirmelere rağmen, Sanem Özel’in na-trans ya da cis gender kişilere tanınan isim değişikliği hakkının, kanuni temelden yoksun olarak inkâr edilmesine ilişkin olarak oybirliğiyle özel hayata saygı hakkının ihlaline karar vermiştir. Ayrımcılık yasağı, kararın hüküm kısmında değerlendirilmemiş ancak Mahkeme üyesi Engin Yıldırım, yazdığı “ek gerekçede” ayrımcılık yasağı hususunda ihlal kararı verilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yıldırıma’a göre, “Başvurucunun isim değiştirme talebinin ilgili ve yeterli bir gerekçe sunulmadan reddedilmesi yasalarca tanınan bu hakka yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. Derece mahkemelerinin başvurucunun isim değişikliği talebini cinsiyet değiştirme şartına bağlamaları Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı bakımından da ciddi bir sorun oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin artık iyice yerleşmiş olan 10. madde içtihadına göre aynı durumda bulunan kişilerden bir kısmına haklı bir neden olmaksızın farklı kurallar uygulanması, farklı muamelede bulunulması eşitliğe aykırı olacaktır.”
Gerçekten de bu davanın sağladığı imkânlarla ayrımcılık yasağının tartışılmaması oldukça önemli bir fırsatın kaçırılması demektir. Anayasa 10. Maddede, ayrımcılık temellerini sıralarken, ayrımcılık oluşturabilecek hususları açık uçlu bırakmış ve ayrımcılığa yol açabilecek yeni toplumsal koşulların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının önünü açmıştır. Anayasa Mahkemesi de 10. Maddede “benzeri sebepler” ibaresinin geniş yoruma açık olduğunu bir kararında “...eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” ifadelerine yer verilmiştir.
Sanem Özel’e benzer durumdaki kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olduğu açıktır. Başvuru dilekçesine göre başvurucu, cinsiyet kimliğinin trans olduğunu ifade etmiştir. Ancak derece mahkemesi, herkesin kullanabileceği bir hak olarak isim değişikliği talebini, bu başvurucu için, diğer başvuruculardan farklı olarak cinsiyet uyum ameliyatına bağlı tutmuştur. Thoreson’un sınırlandırıcı sebepler açıklamasına benzer şekilde bu ayrımcı ön koşulun istenmesi başvurucunun cinsiyet kimliğinden kaynaklanmaktadır. Engin Yıldırım’ın da ek gerekçesinde belirttiği gibi, cinsiyet kimliği transseksüel olan, yani biyolojik cinsiyeti ile hissedilen ve deneyimlenen cinsiyetin aynı olmadığı kişilerle, biyolojik cinsiyet ile hissedilen ve yaşanılan cinsiyetin aynı olduğu kişiler arasında isim değişikliğine ilişkin olarak, ilk gruba yönelik olarak cinsiyet kimliklerinden kaynaklı ayrımcı bir muamele yapılmıştır. Kısaca söylemek gerekirse hukuksal durumu aynı olan kişiler cinsiyet kimlikleri nedeniyle haklı bir nedene dayanmaksızın farklı bir muameleyle karşılaşmaktadır. Anayasa Mahkemesi ise hüküm gerekçesinde bu ayrımcı yaklaşımdan ötürü ayrıca bir ihlal kararı vermemiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin LGBTİ+’lara yönelik içtihadında, olumlu adımlar söz konusu olsa da meselenin esasına ilişkin olarak değerlendirmelerden kaçınıldığı ve ihlal kararlarının genellikle kanunilik şartına bağlı olarak verildiği gözlemlenmektedir. Bu sebeple açılacak stratejik davalarda, ayrımcılık yasağı iddialarının temellendirilmesi, AYM içtihadının gelişmesi bakımından oldukça önemlidir.
Sonuç
Tüm bu içtihadi çerçeve göstermektedir ki iç hukukun genişletici hükümleriyle, AİHM’nin getirdiği sınırlamalar birbiriyle uyumlu şekilde ele alınmalıdır. Mevcut durumda kamu tüzel kişilerinin, kamu tüzel kişiliğinden ve demokratik temsil kabiliyetlerinden kaynaklanan hakları ihlal edilmiş olabilir, seçilmiş olmak sıfatları yargısal güvenceler hilafına ellerinden alınmış olabilir. Bunun sebebi, merkezi idare ile yerel idare arasındaki yaklaşım farkı olabilir çünkü merkezi idarenin, bağlı olduğu insan hakları sözleşmelerini ihlal ederek ayrımcılık yapması mümkündür. Bu hem Devletin, bağlı olduğu insan hakları hukuku yükümlülükleri hem de Anayasa’yı ihlal etmesi anlamına gelir. Bu yüzden belediyeler de cinsel kimliğe ilişkin hakları tanıdıkları için hukuka aykırı olarak yaptırımla karşılaşabilir ancak uluslararası hukuk ve Türk hukukunda Anayasa Mahkemesi içtihadı da göstermektedir ki bu yaptırımlar hukuka uygun görülmemektedir. Bu yüzden cezalandırılan şey, belediyelerin LGBTİ haklarına yönelik hak temelli politikaları değil, ayrımcılık yapmaları ihtimalinde kamu hizmetinin eşitlik ilkesine uygun yerine getirilmesini ihlal etmeleridir. Yerel yönetimler, merkezi hükümetten bağımsızdır. Bu kamu tüzel kişileri hem hükümetten bağımsızlık şartını bu koşullar altında sağlamaları hem de belediye meclislerinin serbest seçim hakkı bağlamında karar alma süreçleri bakımından özerklikleri gereği yasama-fonksiyonuna benzer birtakım yetkilere sahiptir. Bu onları bu hakkın kişi ve konu bakımından öznesi kılar. Bu sebeple genişletici ve özgürlükçü bir yorumla, lafzı yorumun dar pozitivist anlayışı yerine pratik uyuşum ilkesinin tüm normları birlikte değerlendiren yaklaşım esas alınarak, yerel yönetimlerin mahkeme önünde gasp edilmiş haklarını arayabilmelerinin önü açılmalı, kendi kaderine terk edilmiş haklar kümesi olarak işlevsizleştirilen ve güvencelerden azade kılınarak sadece teknik metinler haline dönüştürülen yerel yönetimlerin hakları, yargı organları tarafından korunabilmelidir. Bunun yolu ise normatif alanı genişleten bir hukuk kırımını, pozitif normları eğip büken, çözen diken bir hukuk terziliği ile değil, normların bütün iç tutarlılıkları birlikte değerlendirilerek hâlihazırda bu sonuca ulaşabilmeyi sağlayan imkânların varlığının keşfiyle mümkündür. Belediyelerin başvuru ehliyetleri tanınmasa bile yerel düzeyde kent hakkını kullanmak imkânlarından yoksun bırakılan LGBTİ+’lar, özel yaşamın ihlali ile maddi ve manevi bütün hakları başta olmak üzere bireysel haklarının ihlal edildiği çerçevesiyle başvuru yollarını zorlayabilirler.
* Bu yazı, Avrupa Birliği'nin mali desteği ile hazırlanmıştır. İçeriğin sorumluluğu tamamıyla KAOS GL’ye aittir ve AB’nin görüşlerini yansıtmamaktadır.
[1] Işıl Kurnaz, Ph.D. Cand. ve Ar. Gör. Bilkent Üniversitesi, Anayasa Hukuku ABD; LL.M. Lund Üniversitesi Uluslararası İnsan Hakları Hukuku.; web-sitesi: http://www.hukuk.bilkent.edu.tr/index.php?page=kisi&id=37
[2] İlknur Üstün, Türkiye’de Yerel Siyaset ve Feminizm: Kadın Koalisyonu, Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce Cilt 10: Feminizm içinde, İletişim Yayınları, 1. Baskı, 2020, s. 637.
[3] “Yönetim merkezileştikçe, yerden de insandan da çekilir, uzaklaşır.”, Üstün, age, s.620.
[4] Üstün, age, s.624.
[5] Kadın Koalisyonu için bkz, Üstün, age.; Aksu Bora, 19 Ağustos 2002: Kadın Koalisyonu kuruldu https://catlakzemin.com/19-agustos-2002-kadin-koalisyonu-kuruldu/ ; https://kadinkoalisyonu.org/
[6]https://www.kirmizikurdele.org/post/ucretsiz-anonim-h%C4%B1v-testi?gclid=CjwKCAjw64eJBhAGEiwABr9o2B9lUs3EQxLtoCzbIHfrI8Gm5eqXpEAIQDISG5WMnQYLrKJGIWr08xoCk9QQAvD_BwE
[7] Çankaya Belediyesi, Kent Konseyi, Kadın Meclisi, https://www.cankayakentkonseyi.org.tr/menu/107/kadin-meclisi.html
[8] Bahtiyar Akyılmaz vd., Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınları, İstanbul, 2014, s. 298.
[9] AYM, 27.02.2014, E. 2012/87, K. 2014/41, R.G. Tarih-Sayı: 26.7.2014-29072.
[10] Zülfiye Yılmaz, Yerel Yönetimlerin Özerklik Hakkı: Yerel Özerkliğe İlişkin Avrupa Şartı’nın Taraf Devletlerde Uygulanması ve Türkiye Karşılaştırması, Onikilevha Yayınları, 2019, s.59.
[12]https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680a28860
[13] David Harvey, "Kent Hakkı", Çev. Meriç Kırmızı, www.sendika.org ("The Right to the City," New Left Review 53, Eylül-Ekim 2008, s. 23-40.
[14] Yılmaz, age, s.61.
[15] https://www.coe.int/en/web/commissioner/-/turkish-authorities-should-stop-the-stigmatisation-of-lgbti-people
[16] The role of local and regional authorities with regard to the situation of LGBTI people in Poland https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680a287d7
[17] Guaranteeing lesbian, gay, bisexual and transgender (LGBT) people’s rights: a responsibility for Europe’s towns and regions Resolution 380 (2015)
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168071acad
[18] Guaranteeing lesbian, gay, bisexual and transgender (LGBT) people’s rights: a responsibility for Europe’s towns and regions Recommendation 370 (2015)
https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680718cad
[19] Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity
https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805cf40a
[20] Resolution 1728 (2010) Final version Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity
http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=17853&lang=en ve
[21] Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity
[22] 40th SESSION Second part Report CG(2021)40-18 17 June 2021 Protecting LGBTI1 people in the context of rising anti-LGBTI hate speech and discrimination: The role of local and regional authorities, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680a28860
[23] Brussels, 12.11.2020 COM(2020) 698 final COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS Union of Equality: LGBTIQ Equality Strategy 2020-2025, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/lgbtiq_strategy_2020-2025_en.pdf
[24] Bülent Duru, Cumhuriyet’in 100. Yılına Doğru Türkiye’nin Kentleşme Politikası: Sorunlar ve Çıkış Yolları, Mülkiyeliler Birliği Vakfı Politika Notu.
[25]Uluslararası Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Trans & Interseks Dernegi (ILGA) Avrupa Bölgesi Lesbian, Gay, Bisexual, Trans & Intersex Association (ILGA) Hayata Geçirelim: Etkili bir LGBTT İnsan Hakları Savunuculuğu İçin Altı Adım
[26] Gürcistan Ulusal Raporu http://inclusivefoundation.org/home/files/Gürcistan_shadow_ report_on_employment_issues_related_to_sexual_orientation_en.pdf
[27] Üstün, age, s.625.
[28] Yerel Siyasette LGBTİ Hakları SPoD LGBTİ - Sosyal Politikalar Cinsiyet Kimliği ve Cinsel Yönelim Çalışmaları Derneği Birinci Baskı İstanbul, Aralık 2014, Yayına Hazırlayanlar: Sezen Yalçın; Deniz Şapka; Mehmet Akın; Sultan Ekinci; Çeviri: Cansu Atlay
[29] Bağımsız Seçim İzleme Platformu :30 Mart 2014 Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Gözlem Raporu; Yayına Hazırlayanlar Dr. D. Çiğdem Sever, E. Ezra Elbistan, G. Zekiye Şenol, Nejat Taştan
[31] Bülent Tanör’e göre Türk hukukunda yönetime katılma hakkı adeta yok sayılmaktadır. Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, s.167.
[32] Compendium of good practices on local and regional level policies to combat discrimination on the grounds of sexual orientation and gender identity (2016); https://edoc.coe.int/en/lgbt/7068-compendium-of-good-practices-on-local-and-regional-level-policies-to-combat-discrimination-on-the-grounds-of-sexual-orientation-and-gender-identity.html#
[33] Report on guaranteeing lesbian, gay, bisexual and transgender (LGBT) people’s rights: a responsibility for Europe’s towns and regions (Lezbiyen, gey, biseksüel ve trans kişilerin (LGBT) haklarını güvence altına almak üzerine: Avrupa şehirleri ve bölgelerinin üstüne düşen sorumluluk hakkında rapor), CG/2015(28)9FINAL, hazırlayan Yoomi Renström; ve 370 (2015) sayılı Kongre Tavsiye Kararı, 24-26 Mart 2015.
[34] 380 (2015) sayılı Kongre Kararı
[36] Serofobi (HIV pozitif bireylere karşı ayrımcılık),
[37] Gökkuşağı Şehirler’in faaliyet raporları:
www.movisie.com/sites/www.movisie.com/files/One-pagers-Rainbow-Cities-Network.pdf.
[38] Madrid Şehri, LGBT kişiler için Özel Bilgilendirme Programı Koordinatörü Manuel Ródenas ile e-posta yazışması, 6 Mart 2014.
[39] http://content.met.police.uk/Article/Lesbian-Gay-Bisexual-and-Transgender-Borough- Liaison/1400018932800/1400018932800
[40] COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL, THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE AND THE COMMITTEE OF THE REGIONS Union of Equality: LGBTIQ Equality Strategy 2020-2025, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/lgbtiq_strategy_2020-2025_en.pdf , s.25.
[41] European Commission, Countering illegal hate speech online: 5th evaluation of the Code of Conduct, 22 June 2020.
[42] Bireysel başvurunun kapsama alanını daraltan bu düzenleme, ilgili kanunun yapım çalışmaları sırasında haklı olarak eleştirilmiştir. Ece Göztepe bu norm alanına, “en küçük ortak bölen” demektedir: “Norm alanı içinde kalsa bile normatif düzenlemelerin lafzının birebir örtüşmemesi nedeniyle “en küçük ortak böleni” oluşturan metni esas almak, yani her iki metindeki daha geniş koruma sağlayan normatif düzenlemeyi göz ardı etmek”. Ece Göztepe, “Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuruya İlişkin İki Buçuk Yıllık İçtihadının Kısa Bir Değerlendirmesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı 32, 2015, s. 20.
[43] Gözler, Mahalli İdareler Hukuku, s.125.
[44] Ece Göztepe, “Anayasa Mahkemesinin Bireysel…”, s. 31-33.
[45] Ramazan Uysal, B.N. 2014/ 830, K.T.:11.05.2017
[46] Mansur Yavaş ve Cumhuriyet Halk Partisi Başvurusu, B.N. 2014/5425, K.T.23.7.2014
[47] Gianni Buquicchio, Venedik Komisyonu Başkanı Bireysel Başvurulara İlişkin Kararların Etkileri, Anayasa Yargısı Dergisi, Sayı 33, 2016, s. 20; Tolga Şirin, Türkiye’de Anayasa Şikâyeti (Bireysel Başvuru) İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Almanya Uygulaması ile Mukayeseli Bir İnceleme, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2013, s. 39-43.
[48] Süleyman Erte Başvurusu, B.N. 2013/469, K.T.16.4.2013.
[49] Yılmaz, Yerel Yönetimlerin Özerkliği…, s.571.
[50] AİHM, Radio v. Fransa, B.No:53984/00, 30/3/2004
[51]Ilga-Europe, Rainbow Map: https://www.ilga-europe.org/rainboweurope (Son erişim tarihi: 27.04.2020)
[52] Latvia is worst place to be gay in EU, index shows: https://www.euractiv.com/section/social-europe-jobs/news/latvia-is-worst-place-to-be-gay-in-eu-index-shows/ (Son erişim tarihi: 27.04.2020)
[53] Lithuania's top court grants residence permits for same-sex foreign spouses: https://www.gaystarnews.com/article/lithuanias-top-court-grants-residence-permits-same-sex-foreign-spouses/#gs.XxicFyZe (Son erişim tarihi: 27.04.2020)
[56] Dr. Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşama ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı: Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-8, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ocak 2019, s.62-63.
[57] Revşan Deniz Yıldırım Çobanoğlu, Avukatlar için Karşılaştırmalı AYM-AİHM Kabul Edilebilirlik Rehberi, Ankara Barosu Yayınları, 2020.
[58] Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.
[59] Dolaylı ayrımcılık söz konusu olduğunda ispat külfetinin bireyden devlete geçmesi ile ilgili olarak öncü AİHM kararları için bkz.: Timichev v. Rusya, Başvuru Numarası: 55762/00 – 55974/00,13.12.2005, paragraf 57. ; Hoogendijk v. Hollanda, Başvuru Numarası: 58641/00, 6.1.2005. Ayrıca Mahkeme’ye göre Mahkeme’nin hangi tür delilleri ispat külfetini ters çevirmek için kabul ettiğini belirtmesi gerekmektedir. Bu açıdan Mahkeme, Interights ve İnsan Hakları İzleme Örgütü’nün de görüşleri doğrultusunda Hugh Jordan kararındaki (HUGH JORDAN v. Birleşik Krallık, (Başvuru No.: 24746/94), 4 Mayıs 2001) esaslara dayanarak, eğer Mahkeme istatistiklerin tek başına ayrımcı bir uygulamayı ortaya koyamadığını savunmaya devam ederse, başvurucuların orantısız bir şekilde maruz kaldığı olayların sonuçlarını ölçebilmek için önemli bir delil olan sosyal bağlamın dikkate alınmasını önermektedir. Hugh Jordan kararında Mahkeme, polis şiddetinin ırkçı ayrımcılık içerdiğine ilişkin iddiayı, istatistiki verinin varlığına rağmen kabul etmemiş ve bu yüzden Interights ve İnsan Hakları İzleme Örgütü, ispat külfetiyle ilgili raporlar sunmuştur. Nachova vd. v. Bulgaristan, (Başvuru No: 43577/98) kararında da aynı yorumunu devam ettiren Mahkeme, ırkçı ayrımcılığın ispatı için istatistiki verinin tek başına yeterli kabul edilemeyeceğini söylemiş ancak ilk defa Hoogendihk v. Hollanda kararında, istatistiki verinin bu dava özelinde dolaylı ayrımcılık iddiası için yeterli olduğunu vurgulamıştır.
[60] Dilşad Çiğdem Sever, “Ayrımcılığı İspatlamak: Güçlükler ve Olanaklar”, içinde Uluslararası Ayrımcılık Konferansı, Eşit Haklar İçin İzleme Derneği, İstanbul 2018, s. 90-91.
[61] Risk analizi süreci de literatürde “kesişimsellik” teorisiyle anlatılmış, bir stratejik amaç ve etki unsurundan ötürü, başvurucu ötesine geçen sonuçlarının, bir başka grup ya da bazen bizatihi başvurucu nezdinde olumsuz etki yaratabileceğinin göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. MCCHR Strategic Litigation Training for Lawyers: A Facilitator’s Manual, Malaysian Centre for Constitutionalism and Human Rights Kuala Lumpur 2014, s.36-37. https://cdn.lb.my/sites/9/20170117005847/Strategic-Litigation-Training-for-Lawyers.pdf (Son Erişim Tarihi: 03.03.2021)
[62] Bu bölümde incelenen kararların bir kısmı bu makalede incelenmiştir ancak kararlar güncellenerek bu yazıda yer almıştır: Işıl Kurnaz, LGBTİ+ Haklarının Korunmasında Anayasa Yargısı ve Stratejik İnsan
Hakları Davaları: Türkiye Örneği. Türkiye Barolar Birliği Dergisi (148), 9-46,
[63] Laurence Anyways, Yönetmen: Xaiver Dolan, 2012, Fransa, https://www.imdb.com/title/tt1650048/ (Son erişim tarihi: 02.03.2020).
[64] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı bu açıdan oldukça önemlidir. AİHM, cinsel yönelime ilişkin davaların karar özetlerinin yer aldığı belgesini 2021 Şubat ayında güncellemiştir. https://www.echr.coe.int/documents/fs_sexual_orientation_eng.pdf
[66] Tuğba Arslan Kararı, Başvuru No: 2014/256 para. 107. Karar tarihi: 25.06.2014. (Son erişim tarihi: 02.05.2020)
[67] Ulaş Karan, “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı, Sayı: 32, 2015, s. 237-238.
[68] Parmak izini kişisel veri olarak koruyan Mahkeme içtihadı için: E. 2013/122, K. 2014/74, 9.4.2014; E. 2014/149, K. 2014/151, 2.10.2014; E. 2013/84, K. 2014/183, 4.12.2014; E. 2014/74, K. 2014/201, 25.12.2014; E. 2014/180, K. 2015/30, 19.3.2015; E. 2015/32, K. 2015/102, 12.11.2015.
[69] Parmak izini özel yaşamın gizliliği bağlamında koruyan AİHM içtihadı için: Peck/Birleşik Krallık, B. No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca/İtalya, B. No: 50774/99, 11.01.2005; S. ve Marper/Birleşik Krallık (Büyük Daire), B. No: 30562/04, 30566/04, 04.12.2008; Alkaya/Türkiye, B. No: 42811/06, 09.10.2012; K.U./Finlandiya, B. No: 2872/02, 02.12.2008.
[70] Tolga Şirin, Homofobinin Anayasal Üretimi: Anayasa Mahkemesi ve Eş Cinsellik Kararları, Anayasa Hukuku Dergisi, cilt 7, sayı 14, 2018, s.513-562.
[71] Ann Scales, Hukuki Feminizm: Aktivizm, Savunma ve Hukuk Kuramı, Çev. Ceren Akçabay, Dost Kitabevi Yayınları, Kasım 2019, s.140.
[72] Karşıt anlamlı ya da karşıt çağrışımlı sözcüklerin bir arada kullanması.
[73] Özkan Agtaş, “Hakiki Cinsiyet, Yasanın Boyunduruğu ve Siyasi Öznellik,” Fe Dergi 4, sayı 2, 2012, 31-33.
[74] Agtaş, age, s.32.
[75] AİHM, cinsel kimliği özel hayat bağlamında korumaktadır:
“Mahkeme, heteroseksüel bir çoğunluğun homoseksüel bir azınlığa karşı güdümlü önyargısını oluşturan politika ve kararları onaylamayı ısrarlı şekilde reddetmiştir. (…) Olumsuz tutumlar, geleneğe atıflar ve belli bir ülkedeki genel varsayımların kendisi, tıpkı farklı ırk, köken veya renge yönelik olumsuz tutumlarda olduğu gibi, Mahkeme tarafından farklı muamele için yeterli bir haklı görme nedeni sayılmaz. (…)”
Bavey ve diğerleri v. Rusya, İHAM, 67667/09 44092/12 56717/12, 20/06/2017, § 70.
[76] Rıza Türmen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri, Anayasa Yargısı Dergisi, 17. Cilt, 2000, s.32-42.
[79] TCK 122 hayal kırıklığı: Nefret suçu kağıt üstünde kaldı:
http://www.agos.com.tr/tr/yazi/17260/tck-122-hayal-kirikligi-nefret-sucu-kagit-ustunde-kaldi
[80] Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 30.03.2016 tarih ve 2015/26353 E., 2016/6373 K.
[81] Tolga Şirin, age, s.20.
[83] Kararın 93. paragrafı oldukça önemlidir: “The Court held that there had been a violation of Article 8 (right to respect for private and family life) of the Convention, owing to a clear and continuing international trend towards increased social acceptance of transsexuals and towards legal recognition of the new sexual identity of post-operative transsexuals. Since there are no significant factors of public interest to weigh against the interest of this individual applicant in obtaining legal recognition of her gender re-assignment, the Court reaches the conclusion that the notion of fair balance inherent in the Convention now tilts decisively in favour of the applicant.” Mahkeme, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşırken, süregelen uluslararası eğilimin, transların toplumsal olarak tanınması ve cinsel kimliklerinin hukuken tanınması yönünde olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre kişinin cinsiyetinin hukuki olarak tanınması konusunda, kamu yararını, başvurucu bireyin yararı aleyhine öncelemek için geçerli bir sebep yoktur. Ayrıca Sözleşme’nin yapısında olan adil denge burada başvurucu lehinedir.
[84] A.P., Garçon ve Nicot v. Fransa, Başvuru no : 79885/12, 52471/13 ve 52596/13, Karar tarihi: 06.04.2017
[85] X ve Y v. Romanya, Başvuru no. 2145/16 ve 20607/16, Karar tarihi: 19.01.2021
[86] Ruth Lister, Sexual Citizenship, Handbook of Citizenship Studies, Haz. Engin F. Isın ve Bryan Turner, Londra: Sage Publications, 2002, s.191-208.
[87] Ben Schokman, Daniel Creasey, Patrick Mohen, Strategic Litigation and its Role in Promoting and Protecting Human Rights, Legal Guide, Advocates for International Development, July 2012.
[88] Agtaş, age, s.36.
[89] https://www.anayasa.gov.tr/tr/baskanvekilleri-ve-uyeler/emekli-uyeler/ (Son erişim tarihi: 02.05.2020)
[90] Agtaş, age, s.36.
Etiketler: insan hakları, kent hakkı
