23/12/2021 | Yazar: Benan Molu

#eşitlikiçin dosyasında Av. Benan Molu, İHAM’ın Türkiye’deki LGBTİ+'lara dönük ayrımcılık nedeniyle yapılan başvurularda verdiği kabul edilmezlik kararlarını değerlendirdi.

İHAM’ın Türkiye’deki LGBTİ+'lara Dönük Ayrımcılık Nedeniyle Yapılan Başvurularda Verdiği Kabul Edilmezlik Kararları Üzerine Bir Değerlendirme Kaos GL - LGBTİ+ Haber Portalı

Türkiye’de özellikle son yıllarda lezbiyen, gey, biseksüel, trans ve interseks (LGBTİ+) bireylere karşı yıllardır var olan sistematik ayrımcılık, nefret söylemi ve nefret suçları, onur yürüyüşlerine ve etkinliklere getirilen toplu ve süresiz yasaklar, gökkuşağı temalı materyallerin bile suç unsuru haline getirilmesi ve bizzat üst düzey devlet görevlileri tarafından LGBTİ+ları hedef gösteren açıklamalar ile daha önce benzeri görülmemiş bir noktaya ulaştı.

Tüm bu ayrımcı söylem ve davranışlara karşı yapılan suç duyuruları ve açılan davalar, ağırlıklı olarak cezasızlıkla ya da ödüllendiren, yenilerine teşvik eden hafif yaptırımlarla sonuçlanıyor. Anayasa Mahkemesi, bu başvurular hakkında karar vermeyi ya geciktiriyor ya da LGBTİ+’lara karşı ayrımcı ve nefret saikiyle hareket edildiğini tespit eden kararlar vermekten imtina ediyor. Geriye, son umut olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM / Mahkeme) kalıyor.

İHAM’ın eleştirilecek noktaları olsa da özellikle yaşanan gelişmelerle paralel gelişen ve artık yerleşik hale geldiğini söyleyebileceğimiz kararları var. Diğer Avrupa Konseyi üyesi ülkelerden Mahkeme’ye LGBTİ+ların yaşadığı hak ihlalleriyle ilgili sayı ve başvuru konusu çeşitliliği itibarıyla çok fazla başvuru gidiyor ancak diğer ülkelere kıyasla Türkiye’den Mahkeme’ye bu konuda giden başvuru sayısının ve Mahkeme’nin verdiği karar sayısının azlığı dikkat çekici.

Şimdiye kadar LGBTİ+lara ayrımcı bir muamelede bulunulduğuna dair ihlal kararı verilen yalnızca bir Türkiye kararı var: 2012 tarihli eşcinsel mahpusun cezaevinde tecrit edilmesine ilişkin X v. Türkiye kararı.[1] LGBTİ+ haklarıyla ilgili olan –ayrımcılık yasağından ihlal bulunmamış olsa da- özel hayata saygı hakkı ve ifade özgürlüğü ihlali tespit edilen kararlar[2], Hükümet’e bildirilip savunma istenilen ve karar aşamasında olan başka başvurular da var.

Bunun yanı sıra Mahkeme, trans başvurucuların ayrımcılığa uğradığı iddiasına ilişkin yapılan üç başvuruda 2019, 2020 ve 2021 yılında üç ayrı karar vererek başvuruları açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle kabul edilemez buldu.

Aşağıda Mahkeme’nin ayrımcılık yasağına ilişkin yaklaşımına kısa bir giriş yaptıktan sonra, Türkiye’ye karşı son dönemde verilen bu üç kabul edilemezlik kararına yönelik eleştirilere ve bu kararlar doğrultusunda başvuru yaparken dikkat edilmesi gereken noktalara değineceğim.

Ayrımcılık yasağına kısa bir giriş

Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS ya da Sözleşme) 14. maddesinde ayrımcılık yasağı ve Sözleşme’ye Ek 12 Numaralı Protokol’ün 1. maddesinde genel ayrımcılık yasağı olarak kendine yer bulmaktadır. Türkiye, Sözleşme’ye Ek 12 Numaralı Protokol’e taraf olmadığından, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası sadece Sözleşme’nin 14. maddesi altında yapılabilmektedir.

Sözleşme’nin 14. maddesine göre, “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

Görüldüğü üzere, madde metninde açıkça cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bir ayrımcılık temeli olarak sayılmamaktadır ancak “yaşayan bir belge” olan Sözleşme’yi günümüz koşullarına göre yorumlayıp uygulamakla görevli olan İHAM, içtihat yoluyla geliştirdiği ayrımcılık yasağı uygulamasında cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğini de bu kapsama dahil etmektedir.[3]

Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı bulunmamaktadır. Söz konusu madde, yalnızca Sözleşme ve Protokolleri’nin güvence altına aldığı “hak ve özgürlüklerin kullanılması” hususunda geçerlidir. Sözleşme’nin 14. maddesinin uygulanması, mutlaka Sözleşme tarafından güvence altına alınan maddi haklardan birinin ihlal edilmesini gerektirmemektedir. Davaya ilişkin koşulların, Sözleşme veya Protokolleri’nin hükümlerinden en azından birinin kapsamına girmesi gerekli ve yeterlidir. [4]

Ayrımcılık yasağı kapsamında bir müdahaleden/ihlalden söz edebilmek için üç aşamalı bir test uygulanmaktadır: a) aynı ya da benzer durumda olan kişilere farklı bir muamele olması b) bu farklı muamelenin meşru bir amacı olması ve muamelenin orantılı olması c) gerçekleştirilmek istenen amaç ile kullanılan araçların uyumlu olması.

Mahkeme’ye göre aynı ya da benzer durumda olan kişilere yönelik muamelede farklılığın makul ve objektif bir gerekçesi yoksa, diğer bir deyişle farklı muamele meşru bir amaç gütmüyorsa ya da kullanılan yöntemler ve gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi yoksa, söz konusu farklılık ayrımcı niteliktedir.

Devletler benzer durumların farklı muameleyi haklı kılıp kılmadığını ya da ne ölçüde haklı kıldığını değerlendirirken takdir hakkına sahiptir. Ayrımcı davranış cinsiyet veya cinsel yönelim ile ilgili ise, Devlete bırakılan takdir hakkı daha kısıtlıdır.[5] Ancak bu tarz durumlarda orantılılık ilkesi gereğince seçilen tedbir ile güdülen amacın meşru ve orantılı olduğunun ya da olmadığının güçlü bir şekilde ispat edilmesi gerekmektedir.

Mahkeme’nin yerleşik içtihadına bakıldığında, ispat yükü sadece Hükümet’e ya da sadece başvurucuya ait değildir ancak temel kural, iddia edenin iddiasını ispat etmesidir. Bu bağlamda, ayrımcı muameleye maruz kaldığını iddia eden başvurucu, bu iddiasını yeterli ve ikna edici açıklamalar ve delillerle ispatlamak zorundadır. Ancak ayrımcılık iddiasını ispatlayacak bilgi ve belgelere ulaşmak ve bu iddiayı ispatlamak her zaman çok da kolay değildir. Şayet başvurucular iddialarını ortaya koyabilecek gerekçeleri ve delilleri asgari düzeyde de olsa sunabilirse, ispat yükü yer değiştirecek ve farklı bir muamelenin var olmadığını veya haklı sebeplere dayandığını ispat yükü farklı muameleyi gerçekleştiren kamu makamlarına geçecektir.[6] Mahkeme, önündeki tüm delilleri, kaynağına bakmaksızın değerlendirmektedir ve gerektiği hallerde kendisi re’sen belge de edinebilmektedir.

2019’dan bu yana transseksüel başvurucuların ayrımcılığa maruz kaldığı iddiasına karşı verilen üç kabul edilemezlik kararı

Solmaz v. Türkiye başvurusu

Söz konusu başvuru, 2012 yılında başvurucunun konser sırasında transseksüel olduğu için gece kulübünden çıkartıldığı, bu sebeple Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına dayanmaktadır.[7]

Başvurucu, konserden bir gece önce gece kulübüne gittiğini, kulüpte çalışan kişinin kendisine kulübü ve locayı gezdirdiğini, bunun üstüne bilet aldığını ancak konser günü “kulübün konseptine uymadığı” gerekçesiyle mekandan çıkartıldığını ve bilet parasının yalnızca yarısının geri ödendiğini iddia etmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 122. maddesi uyarınca kulüp hakkında soruşturma başlatılmış, İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesi’nde açılan davada çok sayıda tanık dinlenmiş, kulüp personeli başvurucunun alkollü olduğunu, diğer müşterileri rahatsız ettiği için kulüpten çıkmasının istendiğini, ayrımcı bir uygulamanın söz konusu olmadığını, aksi halde konserden bir gün önce rezervasyon yaptırmasına da izin verilmeyeceğini söylemiş; başvurucunun tanıkları ise diğer müşterileri rahatsız edebilecek bir davranışta bulunduklarını kabul etmemiş ve kulübün kriterlerine uygun olmamaları nedeniyle çıkmalarının istendiğini doğrulamıştır.

4. Sulh Ceza Mahkemesi, alınan tanık ifadeleri doğrultusunda, her ne kadar başvurucunun sarhoş olduğu ve görünüşü nedeniyle kulüpten çıkartıldığı iddiası konusunda farklı tanık beyanları olsa da, atfedilen suçun oluştuğunu destekleyen yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle kulüp personelinin beraatine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi, başvurucunun kendi ifadelerini ya da özel hayatına yönelik hangi ölçüde bir müdahalenin yapıldığını destekleyecek herhangi bir unsur sunmadığını belirterek başvuruyu reddetmiştir.  

İHAM da mevcut davaya ilişkin özel koşullarda, özel hayata saygı hakkını düzenleyen Sözleşme’nin 8. maddesiyle birlikte ayrımcılık yasağına ilişkin 14. maddesi uyarınca ulusal makamların yükümlülüklerini yerine getirmemekle suçlanamayacaklarını belirterek başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.

Mahkeme bu sonuca varırken, başvurucunun şikayetinin ardından soruşturma başlatılmasını, bu soruşturma kapsamında tanıkların ifadelerinin alındığını, TCK’nin 122. maddesi altında bir yargılama yapıldığını ve başvurucunun bir avukat aracılığıyla temsil edildiği, tanıkların dinlendiği çekişmeli bir yargılama sonucunda sanığın cezalandırılması için yeterli unsurun oluşmadığını, bu karara karşı itiraz imkanı olmasını ve Anayasa Mahkemesi’nin ayrıntılı bir inceleme yapmış olmasını dikkate almıştır.

Devletin LGBTİ+ları ayrımcı muamelelere karşı koruma yükümlülüğü ve eğer koruyamamışsa, bu ayrımcı muameleyi arkasında yatan saiki de ortaya çıkartacak şekilde soruşturma ve cezalandırma yönünde negatif ve pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır.

Her ne kadar İHAM içtihadında etkili soruşturma yükümlülüğü bir “amaç değil, araç yükümlülüğü” olarak tanımlanmış ve bu bağlamda faillerin tespit edilmesi ve cezalandırılması, kendisinden beklenilen bütün adımların atılmış olması halinde bir zorunluluk olarak kabul edilmemiş olsa da, İHAM, taraf devletlere, başlatılan soruşturmalarda, somut olayın kendine özgü koşulları bağlamında kin ve husumet duygularını körükleyen, etnik kökene, dine ya da cinsel yönelime dayalı bir nefret ya da önyargı içeren bir saikle hareket edilip edilmediğini saptama yükümlülüğü yüklemektedir.[8]

Söz konusu başvuruda başvurucunun alkol alıp müşterileri rahatsız ettiği iddiasının aksini ortaya koyan tanıkların beyanlarının görmezden gelindiği ve gerçekten böyle bir saik olmasa bile, başvurucuya karşı ayrımcı bir saikle hareket edilip edilmediğinin etkili bir şekilde araştırılmadığı bir soruşturma ve kovuşturma sonucunda verilen beraat kararı, tanıklar dinlendiği, başvurucu avukatı aracılığıyla temsil edildiği ve Anayasa Mahkemesi başvuruyu incelediği için meşru kabul edilmiştir. Oysa başvurucunun avukatla temsil edilmesinin ya da Anayasa Mahkemesi’ne başvurma hakkının olmasının soruşturmanın etkililiğiyle bir ilgisi bulunmamaktadır.

Mahkeme, yakın dönemde gazetecilerin haberleri nedeniyle tutuklanmasına ilişkin Murat Sabuncu ve diğerleri, Ahmet Şık ve Ahmet Altan kararlarında da gazetecilerin siyasi sebeplerle tutuklandıkları iddiasını incelerken benzer bir değerlendirmede bulunmuş, başvurucuların verilen kararlara itiraz edebilmesini, Anayasa Mahkemesi’nin inceleme yapmasını dikkate almıştır.[9]

Bu örnekler ne yazık ki, Mahkeme’nin kendi yerleşik içtihadının aksine, meselenin özüne girmekten ve gerçek bir inceleme yapmaktan imtina edebildiğini göstermektedir.

Şimşek, Andiç ve Boğatekin v. Türkiye başvurusu

Söz konusu başvuru, trans seksüel olan başvuruculara Şubat ve Nisan 2012’de “arabaları durdurmaya çalışarak yol güvenliğini tehlikeye atarak yola doğru koştukları” gerekçesiyle 72 ve 82 TL para cezası verilmesine ilişkindir. Başvurucular, söz konusu para cezalarının hukuka aykırı olduğunu, sadece transseksüel oldukları için bu cezaların kesildiğini zira gürültü yaptıkları ve trafiği tehlikeye düşürdükleri iddiasını kanıtlayacak herhangi bir delil ortaya konulamadığını ileri sürmüştür. [10]

İHAM, verilen para cezalarının miktarının düşük olduğunu ve başvurucuların “önemli bir zarara” uğramadığını ve cinsel kimliğe dayalı ayrımcılık ile ilgili savunulabilir bir iddia olmadığını belirterek başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.

Mahkeme’ye göre “önemli zarar” kavramı, bir hakkın ihlalinin uluslararası bir mahkeme tarafından incelemesini haklı kılacak asgari bir ağırlık eşiğine ulaşması gerektiği fikrine dayanmaktadır. Bu eşiğin değerlendirilmesi, doğası gereği görecelidir ve ihtilaf konusu sorunun mali etkisi veya başvurucu için davanın konusu gibi davanın koşullarına bağlıdır.

Başvurucu, verilen para cezalarının miktarının aşırı olmamasının herhangi bir önem arz etmeyeceğini, bu para cezalarının herkes gibi istihdam edilme hakkına sahip olmayan seks işçileri için yeterince fazla olduğunu ileri sürmüştür. Buna rağmen Mahkeme, bu iddianın yeteri kadar iyi desteklenmediğini, yine de başvurucuların maddi zararının düşük olduğunu, para cezasının kişisel ya da mesleki hayatları üzerinde nasıl olumsuz bir etki yarattığının ortaya konulamadığını ve bu para cezalarını ödemedikleri durumda bu cezaların özgürlükten yoksun bırakıcı bir tedbire çevrilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca, polis tutanaklarında başvurucuların cinsel kimlikleri ya da faaliyetlerine ilişkin polise atfedilebilecek bir tutum ya da önyargı göremediğini belirtmiştir.

Oysa İHAM, temel hak ve özgürlüklerin korunması söz konusu olduğunda verilen para cezasının miktarına bakmamaktadır. Zira daha önce sendikal faaliyetlere katıldığı için para cezasıyla cezalandırılan kamu görevlilerinin davalarında ifade, toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlaline karar verilmiştir.[11]

Bilindiği üzere, aynı konuda Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş bir karar da bulunmaktadır: Transseksüel başvurucunun trafiği tehlikeye düşüren davranışlarda bulunulduğu belirtilerek idari para cezası uygulanmasının asıl amacının cinsel kimliğin baskı altına alınması olduğundan bahisle eşitlik ilkesi ve özel hayata saygı hakkının; kolluk tarafından haksız olarak tutulma sebebiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkin Cemal Duğan başvurusu.[12] Anayasa Mahkemesi, bu ihlal iddialarını açıkça dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir. Özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edilmeme gerekçesi olarak şunu göstermiştir:

“47. (….) Trafik kuralları herkes yönünden bağlayıcı olup cinsel tercihleri veya taşıt yolu üzerinde bulunma amaçları ne olursa olsun kişilerin trafiği tehlikeye düşürmeleri durumunda haklarında 2918 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması çok doğaldır. Başvurucuya travesti kimliği nedeniyle ayrımcı muamele yapıldığına dair iddiayı ispata yarayan herhangi bir somut bilgi ve bulguya ise rastlanmamıştır. Bu itibarla somut olayda sadece cinsel yönelimi dikkate alınarak başvurucu hakkında işlem tesis edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir.”

Ayrımcılık iddiasını kanıtlamak kolay değilken, yaptırımın yalnızca polis tutanağına dayanılarak belirlendiği bu durumda bu iddiayı kanıtlamak daha da zorlaşmaktadır. Zira başvurucuların yazılı bir kanıt sunmalarının mümkün olmadığı, ayrımcı bir muamele gerçekleştiren kişi veya kurumların bu tür bir saikle hareket ettiklerini yazılı olarak belirtmelerini ve aleyhlerinde kanıt üretmelerini beklemelerinin gerçekçi olmadığı bir durumda Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesinde ayrımcı muameleden sorumlu tutulan makam tarafından hazırlanan tutanağı esas alması ve somut bir bilgi veya bulgunun yokluğundan bahsetmesi ispat yükünün paylaştırılması ilkesini uygulanamaz hale getirmekte ve ayrımcılığın ispatı adeta imkansız kılınmaktadır.[13]

Nitekim böyle bir başvuruda Anayasa ve İnsan Hakları Mahkemesi tarafından izlenmesi gereken yaklaşım, Anayasa Mahkemesi hakimi Engin Yıldırım’ın söz konusu karara yazdığı şerhinde ortaya konmuştur. Yıldırım’a göre, fuhuş iddiasıyla ilgili olarak hakkında herhangi bir işlem yapılmayan başvurucunun trafiği tehlikeye düşüren davranışını engellemek amacıyla polis merkezine götürülmesi, trafiği tehlikeye düşürdüğü iddiasıyla idari para cezası ödemesi, polis merkezine götürülüp, bir saat kadar orada bekletilmesi veya alıkonulması herkese yapılan bir uygulama değildir. Tutanakta fuhuş yapıldığı iddiasına ilişkin bir bilgi ve bulgunun da olmadığı ve bu halde ‘ayrımcılığı kanıtlamanın kolay olmadığı’ da dikkate alındığında, bu uygulama başvurucunun ayrımcılığa uğradığını göstermektedir.

Lambdaİstanbul LGBTI v. Türkiye başvurusu

Başvuru, LAMBDA’nın fuhuş amacıyla ‘travestilere’ kullandırıldığına ve derneğin ‘travesti’leri pazarlayarak karşılığında para aldığına yönelik ihbar üzerine dernek binasının polisler tarafından izlenmesi ve dernekte arama yapılmasını konu edinmektedir.[14] Polis tarafından tutulan ve başvurucu dernek başkanı ve çalışanının şerh düşmediği tutanağa göre arama, bir dernek çalışanının refakatinde gerçekleştirilmiş, bir evrak kayıt defteri, bir karar defteri, bir demirbaş defteri, bir gider defteri, bir gider makbuzu, bir alındı belgesi kayıt defteri, bir üye kayıt defteri, bir adet dernek belgelerinin bulunduğu klasör ve bir hesap cüzdanı olmak üzere birçok belgeye el konulmuş ve arama sırasında herhangi bir zarar ya da hasar olmamıştır. 

Dernek tarafından arama ve el koyma işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle karara itiraz edilmiş, bu itiraz kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Ayrıca, dernek hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.

Başvurucu dernek, Sözleşme’nin 8., 11. ve 14. maddesini ileri sürerek, transseksüel kişilerin dernek binasına girmelerine dayanan ayrımcı ve hukuki bir gerekçe bulunmaksızın bir arama işlemine tabi tutulmaktan ve belgelerine el konulmasından ve bu sebeple üyelerinin endişelerinin arttığından, LGBTİ kişilerin dernek binasına girmekten çekindiğinden, faaliyetlerinin engellendiğinden şikayet ederek İHAM’a başvurmuştur.

İHAM, derneğin ayrımcı bir muameleye maruz bırakıldığına ve faaliyetlerinin engellendiğine ilişkin iddialarını yeterince destekleyebilecek herhangi bir unsur bulunmaması sebebiyle başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bularak reddetmiştir.

Başvurucular arama işlemi sırasında işlemin hukuka aykırı olduğuna ya da bir hasar meydana geldiğine ilişkin tutanak tutmamış, ulusal makamlar önünde dernek faaliyetlerinin, kendilerinin ve üyelerinin bu aramadan nasıl etkilendiklerini hiçbir aşamada dile getirmemiş, üyelerinin sayısının azaldığı, bazı faaliyetlerini ertelemek zorunda kaldığı veya başka bir yere taşındığı gibi bu iddiayı destekleyebilecek ya da kanıtlayabilecek herhangi bir belge veya bilgi ibraz etmemiş ve İl Dernekler Müdürlüğü görevlilerine karşı bir dava açmamıştır. Bu sebeple Mahkeme’ye göre, söz konusu arama işleminin, hedeflenen meşru amacın izlenmesiyle makul şekilde orantılı bir yöntem teşkil etmediğini düşündürecek hiçbir unsur bulunmamaktadır.

Başvuru formunu ve dosyayı görmediğimiz için, sadece Mahkeme kararında yer verilen tespitler üzerinden bir değerlendirme yapacak olursak, Mahkeme’nin vardığı sonuç yerinde gözükmektedir.

Ancak LGBTİ+ derneklerine yönelik arama ve el koyma tedbirleri, her zaman bu kadar hasarsız atlatılmıyor. Bu noktada Gürcistan’daki Inclusive Foundation isimli LGBTİ+ hakları derneğine yönelik baskına karşı verilen ihlal kararını hatırlamakta fayda var. 

Söz konusu kararda polisler, herhangi bir arama kararı ya da başka bir yargı kararı olmadan LGBTİ derneğine baskın düzenlemiş, o sırada içeride bulunan kişilerin telefonuna el koymuş, “hasta”, “sapık”, “lezbiyen” diyerek hakaret etmiş, neredeyse herkese çıplak arama yapmış, binayı yakmakla ve orada bulunan kişilerin cinsel yönelimini kamuoyuna ifşa etmekle tehdit etmiştir. Mahkeme, o sırada dernekte bulunan kişilerin cinsel yönelimleri sebebiyle aşağılanmak amacıyla polisler tarafından böyle bir muameleye maruz bırakılmasını, 2010 yılında yaptıkları suç duyurusunun hala sonuçlanmamasını ve polislerin baskın sırasında gösterdikleri ayrımcı tutumun soruşturma makamları tarafından incelenmemesini dikkate alarak insanlık dışı muamele yasağıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.[15]

Ayrımcılık iddiasının ispatını güçlendirecek noktalar

Öncelikle dikkat çekilmesi gereken ilk konu, Mahkeme’nin bu başvuruları karara bağlama süresidir. Şimşek ve diğerleri başvurusu 2012 yılında, Lambda başvurusu 2008 yılında yapılmış ancak sırasıyla 2020 ve 2021 yıllarında karara bağlanmıştır. Mahkeme’nin giderek artan iş yükü ve başvuru konularının tutukluluk gibi acilen incelenmesi gereken başvuru grubunda yer almaması, başvurular hakkında karar verme süresini uzatıyor ancak yine de yerel mahkemeler tarafından bu sürelerden daha kısa sürede verilen bazı kararları bile ‘makul süre’ olarak kabul etmeyen bir Mahkeme’nin bu kadar geç karar vermesi kabul edilebilir değil.

2017 yılında yapılan Solmaz başvurusunun ise 2019 yılında, yani başvurudan iki yıl sonra karara bağlandığını görüyoruz. Mahkeme, artan iş yüküne karşı bazı başvuruların daha hızlı şekilde Hükümet’e bildirilmesi ve karara bağlanmasıyla ilgili bazı yapısal değişikliklere gitti, gitmeye devam ediyor.

2009 yılında getirdiği “öncelik politikası”nda 30 Mayıs 2017 tarihinde yayımladığı açıklama ile 22 Mayıs 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere değişikliğe gittiğini duyuran İHAM, kamu yararını ve Sözleşme'nin etkili şekilde uygulanmasını sağlamak amacıyla iç hukukta ve Avrupa hukukunda önemli sonuçlar doğurabilecek ve Mahkeme tarafından henüz incelenmemiş başvuruların yanı sıra artık Sözleşme’de düzenlenen bir hakkın ya da özgürlüğün kullanımı sebebiyle özgürlüğünden mahrum bırakılan kişilerin tutukluluk başvurularının da öncelikli olarak incelenmesine karar vermişti.[16]

Mahkeme son olarak 17 Mart 2021 tarihinde “daha sonuç odaklı ve etkili bir inceleme” süreci için yeni bir strateji geliştirdiğini duyurdu.[17] 2009 yılında kabul edilen ve 2017 yılında değiştirilen öncelik politikasını geliştirmeyi amaçlayan bu yeni stratejiyle Mahkeme,  “davanın sonucunun uluslararası ya da ulusal mevzuat ya da uygulamayı değiştirebilme ya da netleştirebilme ihtimalinin olması; davanın ahlaki veya sosyal konuları ilgilendirmesi, davanın insan hakları hukuku açısından yeni veya önemli sorunlar ortaya koyması; davanın kayda değer medya ilgisi olması ve/veya siyasi bakımdan hassas olması” gibi kriterleri karşılaması halinde “etki davaları” adını verdiği bu davaları öncelikli olarak inceleyeceğini duyurdu.

Türkiye’de LGBTİ+lara yönelik özellikle son yıllarda daha artan insan hakları ihlallerinin çeşitliliğine ve sayıca çokluğuna rağmen, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun gelmesinin de etkisiyle, AİHM önünde hala az sayıda başvuru var.

Başvuru yaparken, başvuru konusu hak ihlalinin başvurucuyu nasıl etkilediği ve verilecek bir ihlal kararının sadece başvurucuyu değil ama aynı zamanda Türkiye’deki LGBTİ+ topluluğunu nasıl etkileyeceği de açıklanarak 2017 ve 2021 tarihli politika değişikliğine de değinerek öncelik istemekte fayda var.

Daha da önemlisi, halihazırda kanıtlamanın zorluğu Mahkeme tarafından da kabul edilen ayrımcılık iddiasını ortaya koyabilecek veriler sunmak. Mahkeme’nin içtihadına baktığımızda, engelliler ya da kadınlar gibi farklı bir biçimde şiddete ve ayrımcılığa maruz kalan gruplara kıyasla söz konusu LGBTİ+lar olduğunda ayrımcılık yasağından ihlal kararı vermeye daha yatkın olduğunu söyleyebiliriz. Ancak burada olumlu bir sonuç elde edebilmek için, bizim için bariz olan ayrımcı tutumu Mahkeme’nin de en az bizim kadar bildiği varsayımına güvenmekten vazgeçmemiz gerekiyor.

Başvuru formlarını ve dava dosyalarını görmediğimiz için sadece Mahkeme kararında yer verilen bilgiler doğrultusunda bir değerlendirme yapabiliyoruz ama yukarıda yer verilen kararlara bakıldığında Mahkeme’nin başvuruları kabul edilemez bulurken “başvuru formunda Mahkeme’ye sunulan şikâyetlerin kapsamadığı fiillere ve olaylara atıfta bulunulduğunu, bu olaylardan bazılarının şikâyetin sunulduğu tarihten birkaç yıl sonra meydana geldiğini”; “bu iddiayı destekleyebilecek ya da kanıtlayabilecek herhangi bir belge veya bilgi ibraz edilmediğini”; “başvurucuların kişisel ya da mesleki olarak bu müdahaleden nasıl etkilendiklerinin, bu müdahalenin hayatları üzerinde nasıl olumsuz bir etki yarattığının ortaya konulamadığını”; “başvurucuların cinsel kimlikleri ya da faaliyetlerine ilişkin polise atfedilebilecek bir tutum ya da önyargının gösterilemediğini”; “iddiaların yeteri kadar iyi desteklenemediğini” vurgulaması da ispat külfetini yerine getirmenin önemini anlatırken aynı zaman da yol da gösteriyor.

Ayrımcılık iddiasının kanıtlanmasında başvuru konusu olayla ilgili çalışan ulusal ve uluslararası insan hakları kurumlarının ve sivil toplum kuruluşlarının ihlalin yaşandığı dönemde –öncesinde ve sonrasında- yayımladığı görüşler, istatistikler ve raporlar destekleyici delil olarak önemli bir rol oynuyor. Özellikle SPOD, Kaos-GL, ILGA Europe gibi sivil toplum kuruluşlarının uzun yıllardır nefret söylemi ve ayrımcılık üzerine yaptıkları kapsamlı çalışmalar, söz konusu ayrımcılığın sadece başvurucuya özgü olmadığını, genel olarak LGBTİ+lara yönelik olduğunu ortaya koyarken Mahkeme’yi ikna etmeyi kolaylaştıracaktır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, başvuru konusu olayla ve ihlalin meydana geldiği dönemle ilgili raporlara ağırlıklı olarak yer verilmesidir.

Yine Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ya da Birlemiş Milletler özel raportörleri gibi Mahkeme’nin açıklamalarını yakından takip ettiği kişilerin yayımladıkları açıklamalar ve raporlar, özellikle henüz ihlal kararı verilmemiş konularda Mahkeme için yol gösterici de olabilmektedir.

Başvuru Hükümet’e bildirildikten sonra İnsan Hakları Komiseri, SPOD, Kaos-GL, ILGA Europe gibi kurumların başvuruya üçüncü taraf görüşü sunarak müdahil olmayı talep etmesi ve bu talebin kabul edilmesi halinde bu kurumların Mahkeme’ye içtihada ve istatistiklere dayalı bir görüş sunması da oldukça etkili olacaktır. Hükümet’e bildirimden sonra kurumların üçüncü taraf görüşü sunma talebinde bulunmaları için kısa bir zamanları olduğu için başvuru yapılırken kurumları başvurudan ve bu niyetten haberdar etmek, süreci kolaylaştıracaktır.

*Bu yazı, Avrupa Birliği'nin desteklediği Eşit Haklar için Savunuculuğu Güçlendirme Projesi kapsamında hazırlanmıştır. Bu durum, yazının içeriğinin AB'nin resmi görüşünü yansıttığı anlamına gelmemektedir.

lgbti-esitligi-icin-kat-edilecek-cok-mesafe-var-yayini-turkcede-1

[1] X. v. Türkiye, B. No: 24626/09, 09.10.2012.

[2] Y. Y. v. Türkiye, B. No: 14793/08, 10.03.2015; Kaos-GL v. Türkiye, B. No: 4982/07, 22.11.2016.

[3] çok sayıda karar arasından bkz. Kozak v. Polonya, B. No: 13102/02, 02.03.2010, para. 83; Alekseyev v. Rusya, B. no: 4916/07, 21.10.2010, para. 108; X v. Türkiye, para. 57.

[4] Vallianatos ve diğerleri v. Yunanistan [BD], B. No: 29381/09, para. 72;

E.B. v. Fransa [BD], B. no: 43546/02, 22.01.2008, para. 47.

[5] Alekseyev v. Rusya, para. 102.

[6] Ayla [Şenses] Kara başvurusu, B. No: 2013/7063, 05.11.2015, para. 46.

[7] Solmaz v. Türkiye, B. No: 49373/17, 24.09.2019.

[8] Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık iddiasında saiki araştırma yükümlülüğüne ilişkin bkz. Identoba ve diğerleri v. Gürcistan, B. No: 73235/12, 12.05.2015; M.C. ve C.A. v. Romanya, B. No: 12060/12, 12.04.2016.

[9] Sabuncu ve diğerleri v. Türkiye, B. No: 23199/17, 10.11.2020, para. 256; Ahmet Şık v. Türkiye, B. No: 36493/17, 24.11.2020, para. 217; Ahmet Altan v. Türkiye, B. No: 13252/17, 13.04.2021, para. 245.

[10] Şimşek, Andiç ve Boğatekin v. Türkiye, 75845/12, 17.03.2020.

[11] çok sayıda karar arasından bkz. Akarsubaşı v. Türkiye, 70396/11, 25.07.2015.

[12] Cemal Duğan Başvurusu, B. No: 2014/19308, 15.02.2017. Anayasa Mahkemesi’nin kabul edilemezlik kararının ardından başvuru İHAM’a taşınmıştır. İHAM, 12 Aralık 2019 tarihinde başvuruyu Hükümet’e bildirip özgürlük ve güvenlik hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediği konusunda Hükümet’ten savunma istemiştir: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-200282.

[14] LambdaIstanbul v. Türkiye, 53335/08, 19.01.2021.

[16] The Court’s Priority Policy, 30 Mayıs 2017, http://www.echr.coe.int/Documents/Priority_policy_ENG.pdf. Bu değişikliğin ardından Mahkeme, pek çok başvuruya öncelik vererek başvuruları ilgili Hükümet’e bildirmeye başlamıştır. İHAM tarafından yayımlanan 2018 yılı istatistiklerine göre, 31 Aralık 2018 itibarıyla Mahkeme’nin öncelikli incelenmesine karar verdiği başvuru sayısı 2017 yılına kıyasla %45 oranında artarak 6.652’ye; bu başvurular arasından Hükümet’e bildirilen başvuruların sayısı ise 2017’ye oranla %12 artarak 2.871’e yükselmiştir. ECHR, Analysis of Statistics 2018, Ocak 2019, https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_analysis_2018_ENG.pdf, s. 5.

[17] Açıklamanın İngilizcesi: https://www.echr.coe.int/Documents/Court_that_matters_ENG.pdf Antalya Barosu İnsan Hakları Merkezi’nden avukat Nurgül Yayman tarafından yapılan Türkçe çevirisi: https://drive.google.com/file/d/1p8U8L_hUQ3CXOJuyVJlbFiJ18Q8fgpRS/view


Etiketler: insan hakları
bülten