06/12/2023 | Yazar: Kaos GL
Ankara, İstanbul, İzmir, Çanakkale, Eskişehir, Adana, Mersin, Gaziantep, Şanlıurfa ve Van Barosu’ndan avukatlar; mülteci LGBTİ+’ların hakları için bir araya geldi.
Kaos GL Derneği, BMMYK ile yürüttüğü “Türkiye'deki LGBTİ+ Mültecilerin İnsan Haklarının Geliştirilmesi Projesi” kapsamında, Ankara Barosu LGBTİQ+ Hakları ve Mülteci Hakları Merkezi ortaklığı ile “uluslararası koruma” çalıştayı düzenledi.
“Cinsel Yönelim Cinsiyet Kimliği/İfadesi Cinsiyet Karakteristiği Temelli Uluslararası Koruma” başlıklı çalıştay, 2-3 Aralık’ta Ankara Barosu Eğitim Merkezi’ndeydi.
10 barodan avukatlar katıldı
Mülteci hakları alanında doğrudan çalışan veya çalışmak isteyen avukatlara yönelik çalıştaya Ankara Barosu’nun yanı sıra İstanbul, İzmir, Çanakkale, Eskişehir, Adana, Mersin, Gaziantep, Şanlıurfa ve Van Barosu’ndan avukatlar katıldı.
İki gün süren çalıştayda iltica-göç temel kavramlar/belirli bir sosyal gruba mensubiyet kriteri/idarenin takdir yetkisinin sınırı konularına odaklanan oturumların yanı sıra katılımcılar Türkiye pratiğinde mülteci LGBTİ+’ların hukuki sorunlarını bütüncül olarak tartıştı.
TIKLAYIN - “LGBTİ+’lar, dünyanın dört bir yanında insan onuruna aykırı muamelelere maruz kalıyor”
“Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Sözleşme, devletler açısından bağlayıcı”
Çalıştay 2 Aralık Cumartesi günü Mülteci-Der’den Av. Eda Bekçi’nin “İltica ve Göç: Temel Kavramlar” başlıklı oturumu ile başladı. Av. Eda Bekçi, 1951 Tarihli Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Sözleşmenin tarihçesini anlatarak, uluslararası korumanın “uluslararası yük paylaşımı” olarak tanımlandığını, taraf devletlerin hepsi açısından sözleşme hükümlerinin bağlayıcı ve hepsinin sorumluluğu olduğunu ifade etti.
Sözleşmeye göre mülteci tanımını yapan Bekçi “En karmaşık olan belirli bir toplumsal gruba mensubiyet kriteri. Dünyanın en az 67 ülkesinde eşcinsel ilişkiler cezalandırılıyor ve 11 ülkede idam edilme ile riski var. LGBTİ+’lar, insan onuruna aykırı muamelelere maruz kalıyor. Hukuki korumanın var göründüğü ama olmadığı ülkeler de var. Bu ülkelerden birisi de Türkiye” dedi.
“Devletin, kişileri devlet dışı aktörlerin zulmünden koruyamadığı durumlarda da uluslararası koruma ihtiyacı doğuyor”
Zulüm kavramını açıklayan ve zulüm kavramını tartışırken bireysel değerlendirme yapmak gerektiğini belirten Bekçi “Zulüm doğrudan devlet eliyle olacağı gibi, devlet dışı aktörler tarafından da gerçekleştirilebilir. Devletin, kişileri devlet dışı aktörlerin zulmünden koruyamadığı durumlarda da uluslararası koruma ihtiyacı doğmaktadır. Mesela Afganistan’da Taliban yönetimi ele geçirmeden önce de kişiler Taliban’ın zulmünden kaçıyorlardı, devlet kendi vatandaşını zulümden koruyamıyordu” dedi.
Daha sonra Türkiye iltica sistemini aktaran Bekçi, yasal düzenlemenin çok yeni tarihli olduğunu ve Türkiye aleyhine AİHM’in yoğun ihlal kararları olduğunu belirtti. Bekçi “2014’te YUKK sivil bir yasal düzenleme olarak yürürlüğe girdi. 20 yıl kadar Türkiye iltica sistemi 1994 yönetmeliği tarafından yürütüldü. Yasa öncesi güvenlik temelli bir bakış açısı vardı, Yabancılar şube, kolluk tarafından süreç yürütülüyordu” dedi.
Yeni tartışılmaya başlanan iklim mülteciliğine de değinen Bekçi “1951 Sözleşmesinde tanımlanan ‘mülteci’ terimi, Sözleşme ile çerçevesi açık bir şekilde çizilmiş ve oldukça sınırlı bir içeriğe sahiptir. Erozyon, çölleşme, ormansızlaşma, hava ve su kirliliği, su baskını gibi çevresel değişikliklerin, seller volkanlar, toprak kaymaları ve depremler gibi doğal felaketlerin ve sanayi kazaları, radyoaktivite gibi insan kaynaklı felaketlerin yerinden ettiği insanlar "çevresel mülteciler" olarak tanımlanmaktadır” dedi.
TIKLAYIN - “Eşcinsel ilişkiler suç olmaktan çıksa bile risk devam eder”
“Sözleşme kriterleri yorumlanırken UNHCR rehberlerine de bakılması gerekiyor”
Çalıştayın ikinci oturumunda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalından Dr. Neva Övünç Öztürk “belirli bir toplumsal gruba mensubiyet” kriteri ile bu kriterin LGBTİ+ başvurucular açısından uygulamasını aktardı.
Mülteci statüsünün belirlenmesinde temel ilkeleri anlatan Öztürk “Sözleşme kriterleri yorumlanırken UNHCR rehberlerine de bakılması gerekiyor. Bu rehberler bağlayıcı olmasa da yorumlama aracı olarak kullanılabilir. Kendi dilekçelerimizde de açıklamalar yaparak UNHCR rehberleri ve diğer ülke kararlarının da esasen Türkiye’de de uygulanabileceği üzerine yorum yapılabilir” ifadelerini kullandı.
Statü belirlemenin idari bir işlem ve bu alanın teknik bir alan olduğunu söyleyen Öztürk şöyle devam etti:
“Statü belirleme işleminin idare hukukunun yerleşik anlayışlarına yabancı gelen kısımları da var. Örneğin, kriter yorumlamanın yerindeliğe gireceği düşünülebilir; oysa mülteci tanımında yer alan kriterler, idari işlemin sebep unsuru aslında. Hangi gerekçelerle sosyal gruba girip girmediği konusunu elbette mahkemenin denetleme yetkisi var, işin özü bu. İdarenin kriter değerlendirmesinde hata yapıp yapmadığının da aslında mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir.”
“Eşcinsel ilişkiler suç olmaktan çıksa bile risk devam eder”
Zulüm korkusu ifadesini açıklayan Öztürk, subjektif korku ve “haklı neden” ile objektif korkudan bahsedildiğini aktardı. Öztürk, eğer kişinin ihlal edilme ihtimali olan hakkı sınırlandırılamayan bir hakka yönelikse; bunun zulüm olarak kabul edilmesi gerektiğini söyledi.
Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bağlamında ayrımcılığın zulüm olarak kabul edilebilmesi için ağır bir seviyeye ulaşması gerektiğini söyleyen Öztürk, UNHCR rehberinde ve mahkeme kararlarında bir ülkede LGBTİ+’lara yönelik uygulamaların iyileşmesi konusunda değişikliklerin yeterli olmadığı, eşcinsel ilişkilerin suç olmaktan çıkarılmasının toplumun eşcinsellere bakışını doğrudan değiştirmeyeceğinden riskin devam ettiğinin değerlendirildiğini belirtti.
Son olarak dahili koruma alternatifine değinen Öztürk, bu konuda UNHCR ve AİHM’in benzer değerlendirmeler yaptığını, belirli kriterler belirlediğini belirtti:
“Bu kriterlerin bağlantı kriteri: kişi yasal olarak güvenli şekilde güvenli olduğu söylenen yere ulaşabiliyor mu, yerleşebiliyor mu, hayatını yaşayabiliyor mu? Makuliyet kriteri: kişi hayatının geri kalanın olağan bir şekilde devam ettirebilecek mi?”
“Beyanın esas alınması mücadeleyle kazanıldı”
İkinci oturumda Dr. Neva Övünç Öztürk’ten sonra Kaos GL Derneği’nden Av. Hayriye Kara Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı İçtihatları çerçevesinde cinsel yönelim, cinsiyet kimliği/ifadesi ve cinsiyet karakteristiği (CYCKİCK) temelli başvuruların nasıl değerlendirildiğini aktardı.
Kara “AİHS ve protokollerde yabancıları ilgilendiren maddeler olmakla birlikte sığınma hakkı düzenlenmemiştir. Ancak mahkeme geri göndermeyi 2. ve 3. Madde kapsamında incelemektedir. Bu nedenle doğrudan uluslararası koruma başvurusunun değerlendirmesine girmez, geri gönderme yasağı üzerinden uluslararası koruma başvurusuna değinir. Mahkemeye göre gönderilecek ülkede eşcinsel ilişkileri suç sayan yasaların varlığının, bir kişinin o ülkeye gönderilmesini Sözleşme'nin 3. maddesine aykırı hale getirmiyor, belirleyici olan, bu yasaların pratikte uygulanacağına dair gerçek bir risk olup olmadığıdır” dedi.
CYCKİCK temelli sığınma başvuruları değerlendirilirken başvurucunun beyanının esas alınmasının mücadele sonucunda kazanıldığını belirten Kara, LGBTİ+’ların anal muayeneden yalan makinasına bağlama ve fotoğraf ve video kanıtı sunma gibi ağır hak ihlallerine maruz kaldıklarını belirtti.
“Cinsel pratiklere ilişkin sorular, özel hayata saygı ihlalidir”
Sığınma başvurularının değerlendirilmesinde Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) kararlarına değinen Kara şöyle devam etti:
“ABAD, AİHM kararlarıyla paralel bir yaklaşım ile cinsel yönelimin kişinin kimliğinin temel bir parçası olduğunu ve zulümden kaçınmak için kimliğini gizlemesinin istenemeyeceğini belirtir. Yine Mahkemeye göre cinsel yönelimini ifade ederken bir heteroseksüelden daha fazla kısıtlama uygulayarak riskten kaçınabileceği gerçeği bu bağlamda dikkate alınmamalıdır.
“ABAD’ın LGBTİ+ sığınmacıların başvuruların değerlendirilmesine yönelik tespitleri çok önemlidir. Mahkemeye göre sığınma başvurularının değerlendirmesinde yetkili makamların başvuru sahibinin bireysel konumunu ve kişisel koşullarını dikkate alan bir değerlendirme yapması gerekir. Bu bağlamda kalıplaşmış kavramlara dayalı sorular, değerlendirme amacıyla yetkili makamların kullanımına sunulan yararlı bir unsur olsa da mülteci statüsü verilmesi için yapılan başvuruların yalnızca eşcinsellerle ilgili kalıplaşmış kavramlar temelinde değerlendirilmesi, söz konusu makamların ilgili sığınma başvurusu sahibinin bireysel durumunu ve kişisel koşullarını dikkate almasına olanak tanımaz.
“Özellikle cinsel pratiklere ilişkin sorular özel hayata saygı hakkının ihlalidir, yine başvurucuların eşcinselliklerini “kanıtlamak” için testlere tabi tutulması ve fotoğraf/video gibi kanıtlar sunmasının istenmesi insan onuruna aykırıdır. Mahkemeye göre, insan onuruna aykırı bu uygulamalar hiçbir şekilde kanıt değeri taşımadığı gibi bu tür uygulamalara izin vermenin veya kabul etmenin etkisi, diğer başvuru sahiplerini de aynı kanıtları sunmaya teşvik etmek ve fiilen başvuru sahiplerinin bu tür kanıtlar sunmasını zorunlu kılmak olacaktır.
“Bir diğer önemli konu ise ABAD’a göre bir kişinin kişisel kimliği ve özellikle de cinsel kimliği ile ilgili soruların hassas niteliği göz önünde bulundurulduğunda, sırf hayatının mahrem yönlerini ifşa etme konusundaki çekingenliği nedeniyle bu kişi eşcinselliğini en başta beyan etmedi diye, beyan edilen cinsel kimliğin inandırıcılıktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz.”
TIKLAYIN - “Mültecilerin ikamet ve seyahat özgürlüğünün sınırlandırılması başlı başına sorun”
“Devletin egemenlik yetkisi, ‘hak’ değil”
Cumartesi son oturumda ilk olarak Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalından Doç. Dr. Kaya Burak Öztürk “Göç Hukuku Alanında İdarenin Takdir Yetkisi ve Denetimi” başlılık sunumunu gerçekleştirdi. İdare hukukunda idarenin takdir yetkisini açıklayan Öztürk “İdareyi işlem yapmaya iten somut olgu ve olaylar idari işlemin sebep unsurudur. İşlemin sebep unsurunun ilgili yasal düzenlemelerde soyut ve ucu açık kavramlarla öngörülmesi durumunda, idarenin bu kavramların yorumlanması ve somut olguların bu çerçevede nitelenmesi bakımından belirli bir hareket serbestisine sahip olduğu kabul edilmektedir. İdarenin takdir yetkisinin denetiminde bu somut olay ve olgular var mı ve bunlar gerçek mi, işlem bunlara mı dayanıyor, sonra hukuki niteleme doğru mu, yorum doğru mu bakılmalı. İdare hiçbir olaya dayanmadan benim takdir yetkim budur diyorsa hukuka aykırı olacaktır” dedi.
Devletin egemenlik yetkisinin “hak” değil “yetki” olduğunu belirten Öztürk, egemenlik yetkisinin aslında hukuk devletinin kurulma aşamasında kullandığı bir yetki olduğunu, egemenlik yetkisinin yasallıkla sınırlandırıldığını aktardı. Göç hukuku alanında idarenin takdir yetkisinin genişlediği gibi bir sav olduğunu, göç kontrolü noktasında klasik yaklaşımın devam ettiğini ve yargı kararlarında da bu yaklaşımın olduğunu söyledi.
Öztürk “Göç kontrolü alanında idarenin görece geniş bir takdir imkanına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte, bu kabul idareye sebepsiz işlem yapma yetkisi tanımadığı gibi, yorum ve niteleme faaliyeti bakımından sahip olduğu serbestinin hukuksal sınırlarını da genişletmez” dedi.
“İdare, takdir yetkisini kullanırken bireysel değerlendirme yapmalı”
Ardından Dr. Neva Övünç Öztürk idarenin takdir yetkisini kullanırken yapması gereken bireysel değerlendirmenin önemini açıkladı. Öztürk şöyle konuştu:
“İdari işlemin kişinin temel hak ve özgürlüklerine etkisi, işlemle güdülen menfaatin bu etki ile dengelenmesinin esas meselesidir, bu durum ilgilinin vatandaş olup olmamasından bağımsız olarak hak öznesi olmasından kaynaklanmaktadır. Sınır dışı etmede kamu düzeni kavramının yorumunun bu kavramın mültecilere de uygulanacak olması nedeniyle Mülteci Sözleşmesine uygun olarak yapılması gerekmektedir. Nitekim, Sözleşme açısından bu kavramın bir karşılığı var. Sözleşmenin hazırlık çalışmalarında bu karşılık net olarak açıklanmış. Örneğin buna göre, suçun işlenmesi tek başına kamu düzenine tehdit oluşturduğu gerekçesiyle sınır dışı kararı verilmesine imkan vermez. İlginin kamu düzenini bozması için toplumun genelinde huzuru bozduğuna dair ayrı bir bulgu olması gerekir.”
İkamet ve seyahat özgürlüğünün yönetmelikle sınırlandırılmasının başlı başına sıkıntı olduğunu belirten Öztürk “Yani kişi hayatı boyunca bir ili terk edemez, izin alması gerekir. İkamet ilinin belirlenmesinde aslında bireysel değerlendirme yapılması lazım çünkü burada ayrıca özel hayat üzerinden de bir kısıtlama var. Bunun göz önünde bulundurulması ve orantılı olması gerekir. Kişilerin kayıtlı olduğu ilden farklı bir ile sevkinde de aile ve özel hayat meselesi ön plana çıkabilir. Mesela vatandaşlığa kabul için kanunda belirli süreler var, bunun amacı kişinin toplumla entegresi aslında. Şimdi buradan bakınca mevzuata göre “bütünleşmeyi sağladığı” düşünülen süreden daha uzun süre kişi bir ilde yaşıyor sonrasında başka bir ile zorla yönlendiriliyor. Bu durum doğal olarak kişinin özel hayatında etki yaratacak; bu etkinin orantılı olması gerekir” şeklinde konuştu.
Mülakatlarda yaşanan zorluklar
Çalıştayın ikinci günü Av. Elifcan Demirtaş’ın “Uluslararası Koruma ve Geçici Koruma Kapsamında Kayıt Süreçlerinde Yaşanan Zorluklar, Mülakat ve Değerlendirme” oturumuyla başladı.
Demirtaş, kanun ve yönetmelik hükümlerinin açık olmakla birlikte uygulamada uluslararası koruma ve geçici koruma başvurularının alınması noktasında özellikle son yıllarda büyük sıkıntılar yaşandığını, avukatlık pratiği içerisinde bu sorunlara karşı yöntemler geliştirmenin ve bu yöntemleri paylaşmanın dayanışmayı güçlendireceğini belirterek sunumuna başladı.
Demirtaş, şöyle konuştu:
“Normal şartlarda kayıttan sonra 30 gün içerisinde mülakatın ve 6 ay içerisinde kararın verilmesi gerekmektedir. Ancak bu sürelerin kimi mülteciler için 5 yıl, 8 yıla kadar sürdüğü bir gerçektir. Bununla beraber LGBTİ+ mülteciler özelinde mülakatlarda kişilerin LGBTİ+ olup olmadığına ilişkin olarak gereksiz ve kimi zaman psikolojik şiddete varan soruların sorulduğu bilinmektedir. Özellikle şiddet içerikli sorular çoğunlukla mülakat formlarında yazılı hale getirilmemektedir. Halbuki kişilerin LGBTİ+ olup olmadığına dair fazla sayıda birbirini tekrar eden soruların üzerinde bu kadar çok durulması mülteci statüsü değerlendirmesi amacıyla yapılan mülakatlarda odağın başka bir yöne kaymasına neden olmaktadır. Cinsel yönelim cinsiyet, kimliğine ilişkin olarak objektif kriterler hiçbir zaman olamayacağı için subjektif bir stereotipleştirme içerisinde kalmak yanlış değerlendirmelere yol açmaktadır. Esasen kişilerin LGBTİ+ olması dolayısıyla zulme uğrayacağından korkması, zulme uğraması meselesi üzerinden yapılacak bir değerlendirmeye yönelik sorulara odaklanılması doğru sonuçlara götürecektir.”
TIKLAYIN - “Mülteci LGBTİ+’lar, geri gönderme merkezlerinde tecrit ediliyor”
“Mülteci LGBTİ+’ların GGM’lerde tutulmaması gerekir”
Çalıştayın son oturumunda Mülteci-Der’den Av. Ahmet Rodi Polat “Sınır Dışı Etme ve İdari Gözetim Kararlarının LGBTİ+’lar Yönüyle Uygulanma Pratiği” başlıklı sunumu gerçekleştirdi. Polat “geri gönderme yasağı” ile sınır dışı etme kararını ve itiraz yollarını açıkladıktan sonra mülteci LGBTİ+’lar hakkında verilen sınır dışı kararlarını en çok kanunun “……Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar….. Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar….” hükümlerine dayanılarak verildiğini ancak kararlarda kanun hükmü dışında bir gerekçe yer almadığını söyledi.
LGBTİ+’ların GGM’lerdeki tutulma koşullarını anlatan Polat, “İdari Gözetime Alternatif Yükümlülüklere ilişkin Yönetmelik’te hassas durumda olan kişi tanımında ‘Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği tarafından kırılgan grup olarak tanımlanan kişiler’ ifadesi yer almaktadır. Doğrudan ifade edilmese de UNHCR tarafından LGBTİ+’lar hassas durumunda sayıldığı için tanımlamaların LGBTİ+’ları da kapsadığının kabulü gerekir ve LGBTİ+’ların aslında GGM’lerde tutulmaması gerekir” dedi ve ekledi:
“GGM’de LGBTİ+’ların tecrit edildiğini görüyoruz. Tecritin sosyal izolasyon ve istediği kadar havalandırmaya çıkamaması gibi sonuçları oluyor. AİHM tecrit uygulamasını doğrudan işkence olarak tanımlamasa da tecritle birlikte bir ayrımcılığın da olabileceğini, bu nedenle tecrit uygulamasındaki sebebin ne olduğunun doğru belirlenmesi gerektiğini belirtir.”
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 64/c maddesine değinen Polat “Mevzuatta kurumca finansman sağlanmayacak sağlık hizmetleri arasında ‘yabancı ülke vatandaşlarının; genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi sayıldığı tarihten önce mevcut olan kronik hastalıkları’ da yer almaktadır. HIV ile yaşayan ve Türkiye’ye gelmeden önce tanı alan mültecilerin tedavileri karşılanmıyor. Hatta SGK’nın, kişinin CD4 değerlerine bakarak Türkiye gelmeden önce ilaç kullandığını tespit ederse yine tedavisini karşılamıyor” dedi.
Etiketler: insan hakları, mülteci
