AYM kararları ışığında nefret söylemine karşı ceza hukuku mekanizmalarının işletilmemesinin bireysel hak karşısındaki durumu

17/12/2021 | Yazar: Kerem Dikmen

#eşitlikiçin dosyamızda bugün Av. Kerem Dikmen’in Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi kararları ışığında nefret söylemine karşı ceza hukuku mekanizmalarının işletilmemesinin bireysel hak karşısındaki durumunu incelediği yazısını yayınlıyoruz.

Genel Olarak

Bilindiği üzere 5982 sayılı yasa ile Anayasanın, AYM’nin ( Anayasa Mahkemesi ) görevlerine ilişkin 148. Maddesinde değişiklik yapılmış, Anayasa ve İHAS’ın ( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ) ortak koruma alanında bulunan hakların ihlal edildiği iddiası hakkında karar vermek konusunda AYM görevlendirilmiştir. İHAM ( İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ) AYM’ye başvuru yapılmadan doğrudan kendi önüne taşınan bir bireysel başvuruda; AYM’ye başvuru yapılmamasını iç hukuk yollarının tüketilmemesini gerekçe göstererek kabul edilmezlik kararı vermiş, başka bir ifade ile AYM’ye bireysel başvurunun etkili bir iç hukuk yolu olduğunu tespit etmiştir. ^[1]

Kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemek, Uyuşmazlık Mahkemesi sıfatıyla önüne gelen başvurular hakkında karar vermek ve Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak görevlerinin yanına bireysel başvurular hakkında karar verme görevi de eklenen AYM, kuruluş kanununun Geçici 1/8. Maddesi uyarınca 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar^[2] hakkında karar verdikçe, hem kişiler hem de hukukçular arasında daha çok konuşulur hale gelmiştir.

Mahkemenin 30 Eylül 2021 tarihini baz alarak duyurduğu resmi istatistiklere göre Mahkemeye şimdiye dek 335.324 başvuru yapılmış; bu başvuruların 276.307’si sonuçlandırılmış; 14.911 başvuru hakkında en az bir hakkın ihlal edildiğine dair karar verilmiştir. 246.752 gibi oldukça yüksek sayıda başvuru hakkında ise kabul edilemezlik kararı verilmiştir.

Hemen belirtelim ki ileriki aşamada göreceğimiz üzere bu kabul edilemezlik kararlarının bir kısmı özellikle nefret söylemi içeren başvurular bakımından esasa ilişkin bir tartışmayı da yapmıştır.

Bu noktada artık çok da yaygın olmayan şu soru işaretini de peşinen gidermek gerekir. İHAM’ın yetkisi ikincil bir yetki olmak ve iç hukuku yorumlamak yetkisi asıl olarak ulusal mahkemelerin yetkisi olmakla birlikte; taraf devlet olarak Türkiye Cumhuriyeti’nin yargı makamları, AYM’yi de içine alacak şekilde Sözleşme’yi İHAM tarafından yorumlandığı haliyle kendi egemenlik alanlarında uygulamakla yükümlüdürler. Dolayısıyla terminoloji ve kavramlara yüklenen anlamlar, İHAM’ın bu konularda sözleşmeyi irdeleyerek veya yorumlayarak kattığı anlamlardan farklı olamayacaktır. Bu, nefret söylemi bakımından oldukça önemli bir ayrıntıdır.

Nefret Söylemi

Nefret söyleminin uluslararası toplumun bütün özneleri bakımından kabul görmüş ve üzerinde uzlaşılmış bir tanımı yoktur. Bununla birlikte bölgesel bir sistem olan Avrupa Konseyi sistemi açısından durum farklıdır ki bu fark, Konsey bünyesinde imzalanmış İHAS ve sözleşmenin koruma mekanizması olan İHAM açısından da geçerli bir farktır. Başka bir ifadeyle, tanım üzerinde uzlaşma olmadığı İHAM tarafından da tespit edilmekle birlikte Mahkeme, Konsey’in diğer organlarınca alınan kararlara atıfla nefret söylemini tanımlamak yönünden asgari bir zemini tarif etmektedir. Bu zemin, AYM’nin vermiş olduğu kararlarda nefret söylemini tanımlamak veya tanımlamasa dahi hangi söylemlerin nefret söylemi oluşturacağına ilişkin bir çerçeve belirtmek bakımından yeterli bir zemindir. Farklı metinlere dağılmış olan bu çerçeveye yakından bakmak gerekir.

Ancak bunun hemen öncesinde de şunun altını önemle çizmek gerekir. Bilindiği üzere İHAS, 4 Kasım 1950’de ilan edilen uluslararası bir sözleşme olarak yaşlı bir metindir. Fakat bu haline rağmen sözleşme; siyasi Avrupa sınırlarının teknolojik, bilimsel, ekonomik, siyasal, sosyolojik değişimlerinin açığa çıkarttığı yeni sorun alanlarına nüfuz edebilmektedir, bu da sözleşmenin İHAM tarafından dinamik bir biçimde yorumlanması, onun yaşayan niteliğine vurgu yapılması sayesindedir. Dolayısıyla bu tanım yapmama hali başta bir kayıp gibi görünse dahi, bir yandan da onun yeni söylem alanlarına veya nefret söylemine muhatap olma potansiyeli taşıyan yeni kişi gruplarına uygulanma ihtimalini de içinde barındırmaktadır, bu nedenle tanımlamadan kaçınmanın pozitif etkisini de ihmal etmemek gerekir. 

Nefret söylemine ilişkin AYM kararlarında Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 30.10.1997 tarihli ve 97(20) sayılı Tavsiye Kararına sıkça atıf yapılmaktadır ( Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, § 14; Cemal Halis, B. No: 2014/118, 13/7/2016, § 16; Kaos GL Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 23; Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021, § 19 ). Atıf yapılan tavsiye kararına göre “‘nefret söylemi’ ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.”

Aslında bu tanım, tavsiye kararının ekinde yer almaktadır, kök metinde ise üye devletlere mevzuatı ve uygulamayı gözden geçirmek ve nefret söylemi ile mücadele için uygun önlemleri almak tavsiyesinde de bulunulmaktadır.

Özellikle AYM, tanım yapmasa da nefret söylemi ile ilişkili olarak Bakanlar Komitesinin başkaca tavsiye kararlarına da atıf yapmaktadır. Bunlardan biri "Cinsel yönelim veya cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadele etmek için alınması gereken önlemler" konulu, 31/3/2010 tarihli ve (2010)5 sayılı Tavsiye Kararı'na ek "Nefret Söylemi" başlıklı bölümün (6) numaralı paragrafıdır ve AYM kararlarında belirtildiği haliyle şöyledir: "Üye devletler; medya ve internette olanlar dahil lezbiyen, gey, biseksüel ve trans kişilere karşı nefret veya diğer ayrımcılık biçimlerini tahrik etme, yayma ya da teşvik etme etkisi bulunan tüm ifade biçimleriyle mücadele etmek için uygun önlemleri almalıdırlar. Bu gibi 'nefret söylemleri' yasaklanmalı ve kamusal olarak reddedilmelidir. Bu kapsamda alınacak tüm önlemler Sözleşme'nin 10. maddesi ve Mahkemenin içtihadıyla uyumlu olarak ifade özgürlüğü temel hakkına saygı çerçevesinde gerçekleştirilmelidir."

AYM bir kararında Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin "Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık" konulu, 29/4/2010 tarihli ve 1728(2010) sayılı kararına da atıfla "Belirli siyasi ve dini liderler ile diğer sivil toplum liderlerinin nefret söylemleri ve medya ile internetteki nefret söylemleri de özellikle kaygı yaratacak bir durum haline gelmiştir. Meclis tüm kamu otoritelerinin bu kapsamda en önemli görevinin, yalnızca insan hakları belgelerinde yer verilen hakları uygulamak ve etkili şekilde korumak değil, aynı zamanda ayrımcılık ve nefrete dayalı hoşgörüsüzlüğü meşrulaştırması ve beslemesi muhtemel olan söylemden kaçınmak olduğunu vurgulamaktadır. Suça tahrik eden nefret söylemi ile ifade özgürlüğü arasındaki sınır Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı doğrultusunda belirlenecektir." içerikli ilke saptaması yapmıştır.^[3]

İHAM’ın kararlarında bu yukarıda sayılanları da kapsayan daha geniş bir atıf çerçevesi dikkat çekmektedir. Hemen belirtelim ki İHAM kararında yer alan bu atıf çerçevesi, ulusal makamların sözleşmeyi İHAM’ın yorumladığı haliyle uygulayacağına ilişkin temel yaklaşım dikkate alındığında, özellikle nefret söylemi konulu bireysel başvuru yapacak kişiler ve avukatları açısından önemlidir.

İHAM’ın, Kaos GL tarafından Türkçeye çevrilen^[4] ve içeriği ve ulaştığı sonuç itibariyle emsal niteliğinde olan Beizaras & Levickas v. Litvanya ( 41288/15 ) kararında ECRI ( Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu ) Raporu^[5][6] da oldukça geniş bir yer tutmaktadır. Bu kararda İHAM; sosyal medya hesaplarında öpüşürken görüntülendikleri bir fotoğrafı yayımlayan başvurucuların fotoğraflarının altına nefret söylemi içeren yorumlar yazan üçüncü kişiler hakkında etkili bir soruşturma yürütmeyen Litvanya makamlarının; başvurucuların özel hayata saygı hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Bu bağlamda AYM’ye yapılan başvurularda yukarıda belirtilen tanım, bir çerçeve oluşturmaktadır.

Anayasa Mahkemesi Kararlarında Nefret Söylemi

Türkiye Cumhuriyeti devletinin yargı sistemi, ifade özgürlüğünün nefret söylemini kapsamadığı olgusunu inkar etmekte; LGBTİ+’lara dönük homofobik/transfobik nefret söylemlerine karşı yapılan şikayetler, İHAS’ın, kişilerin ifade özgürlüğünü güvence altına alan 10. Maddesini gerekçe gösterilerek sistematik olarak takipsizlik kararları ile karşılanmaktadır. Bu durum İHAM’ın biri İsveç diğeri İzlanda devletleri aleyhine yapılan başvurularda verilen kabul edilemezlik kararında yer alan, İHAS’ın 10. Maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin saptamalara aykırıdır. Hem Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç ( 1813/07 ) hem de Carl Johann Lilliendahl v. İzlanda ( 29297/17 ) kararlarında İHAM; nefretin teşvik edilmesinin genel olarak sözleşmenin 10. Maddesinin koruma alanında yer almadığını belirtmiştir. Johann Lilliendahl v. İzlanda kararının başvurucuları yönündense sözleşmenin 17. Maddesi bağlamında, başvuruya konu ifadelerin 10. Madde korumasından çıkartılması gerekmediğini belirtse de, homofobik nefret söylemlerine karşı devletin ceza hukuku mekanizmalarını uygulamasını, tek başına ifade özgürlüğü ihlali olarak nitelememiştir.

Lilliendahl başvurusunda başvurucu internette yayımlanan bir yazıya cevaben yazdığı yorumlarında “kynvilla, cinsel sapkınlık” ve “kynvillingar, cinsel sapık” gibi eşcinselliği aşağılayan kelimeler kullanarak nefretini ifade etmiş, bunun üzerine İzlanda makamları tarafından para cezasına çarptırılmıştır.^[7] Başvurucu, sözleşmenin 10. Maddesindeki ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, belirtildiği gibi İHAM kabul edilemezlik kararı vermiştir. Vejdeland başvurusu ise lisede homofobik nefret söylemi yayan kişilerin cezalandırılmasına ilişkindir. “Öğretmenlerinize HIV ve AIDS gibi günümüzün vebası niteliğinde hastalıkların ortaya çıkması ve yerleşmesinin temel sebeplerinden birinin, homoseksüeller ve homoseksüellerin cinsel birliktelik konusunda seçici davranmamaları olduğunu açıklayın”, “Öğretmenlerinize homoseksüel lobisinin pedofilinin önem ve ciddiyetini azaltmaya çalıştığını anlatın ve bu cinsel sapkınlığın yasal hâle gelmesi hususunda fikirlerini sorun.” ibarelerini içeren broşürleri yayanların bu nedenle İsveç makamları tarafından çeşitli para cezaları ve denetimli serbestlik uygulamasına tabii tutulması sonucu başvurucular, ifade özgürlüğü haklarının ihlal edildiğini öne sürmüş, ancak İHAM ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.^[8]

Burada, ileride değinilecek iki ayrıntının önemine dikkat çekmek gerekir. İHAM, sözleşmedeki başka bir hakkı ortadan kaldırma amacı taşıyan ( Örneğin özel hayata saygı hakkı, yaşam hakkı ) veya şiddetin ve nefretin teşviki anlamına gelen ifadeleri, daha baştan, sözleşmenin 10. Maddesinin koruma alanı dışında tutmaktadır, yani bu tip ifadelere yapılan devlet müdahalesi, 10. Maddenin 2. fıkrası bağlamındaki tanıma uygun bir “müdahale” olarak dahi yorumlanmaz, dolayısıyla artık müdahalenin hukuka uygunluğu bakımından üç aşamalı testi uygulamaya gerek kalmayacaktır. Diğer ayrıntı ise Vejdeland ve Diğerleri v. İsveç ( 1813/07 ) ve Carl Johann Lilliendahl v. İzlanda ( 29297/17 ) kararlarında da görüldüğü üzere, belirtilen düzeye ulaşmasa dahi devletlerin, nefret söylemine ceza hukuku mekanizmalarını kullanarak yaptığı müdahaleler, meşru amaç veya demokratik toplumda gerekli olma ölçütleri üzerinden hukuka uygun kabul edilebilecektir. Bu tür bir tartışma henüz AYM tarafından yapılmamıştır. Yani AYM henüz, LGBTİ+’lara yönelik nefret söyleminin sarf edilmesinin, hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğundan bahisle Anayasal koruma dışında kaldığını tespit etmemiştir. Başka bir deyişle şimdiye kadar nefret söylemi sarf ettiği için aldığı ceza nedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa ile güvence altına alınan temel hakka müdahale anlamı taşıdığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapıp, ondan, bunun bir müdahale anlamı taşımadığı zira ifadenin kendisinin ifade özgürlüğü hakkının kötüye kullanımı niteliğinde olduğu yanıtını alan bir başvurucu olmamıştır. Çünkü tekrar belirtilmelidir ki Türkiye Cumhuriyeti savcılıklarına göre LGBTİ+lara dönük sapkın^[9], ibne^[10] gibi söylemler, ceza hukuku mekanizmalarının işletildiği müdahaleleri gerektirmeyen ve ifade özgürlüğü alanında kalan ifadelerdir; bu söylemlerle ilgili takipsizlik kararlarına itiraz üzerine karar veren Türkiye Cumhuriyeti Sulh Ceza Hakimlikleri de savcılarla aynı fikirdedir. Bu tür nefret söylemlerine karşı ceza hukuku mekanizmalarının işletilmemesinin sonucunda da AYM önünde nefret söyleminde bulunanlar tarafından, cezalandırılmaları dolayısıyla ifade özgürlüklerinin ihlali iddiasıyla bir bireysel başvuru yapılması söz konusu olmamaktadır, dolayısıyla İHAM’ın yukarıdaki kararında açtığı “hakkın kötüye kullanılması” parantezinin AYM tarafından sahiplenilip sahiplenilmeyeceği bir soru işaretidir. Ancak, nefret söylemine ilişkin şikayetlerin takipsizlik kararı ile sonuçlanması nedeniyle özel hayata saygı hakkı ihlali iddiasıyla yapılan bireysel başvurular üzerine AYM tarafından verilen kabul edilmezlik kararları, İHAM standardının uygulanmayacağı izlenimini yaratmaktadır.

Belirtelim ki İHAM, yukarıdaki iki başvuruda LGBTİ+’lara dönük nefret söylemi bakımından sonuca ulaşmıştır ve ilk olarak Vejdeland kararında; şiddet veya suç işleme çağrısı içermese dahi söylemin “nefreti kışkırtma” olarak değerlendirilebileceğini belirterek bunun, 10. Maddenin ikinci fıkrası bağlamında “sorumsuzca” kullanılan bir ifade özgürlüğü olduğunu belirtmiştir. LGBTİ+’lara dönük ayrımcılığın; ırk, köken veya renk temelindeki nefret söylemi gibi ciddi olduğunu vurgulamıştır. ( § 55 )  Dolayısıyla Pavel İvanov v. Rusya ( 35222/04 ), Garaudy v. Fransa ( 65831/01 ) kararında olduğu gibi Yahudilik karşıtı; Norwood v. Birleşik Krallık ( 23131/03) gibi İslam karşıtı; Feret v. Belçika ( 15615/07 ), Le Pen v. Fransa ( 18788/09 ) kararlarında olduğu gibi İslamı baz alsa bile nefreti yayma amacı taşıyan düşmanlaştırıcı söylemlere yapılan müdahalelerin sözleşmenin 10. Maddesini ihlal etmediğine ilişkin verilen kararlar, homofobik/transfobik nefret söylemleri konulu başvurular bakımından ölçü kabul edilebilir.

Anayasa Mahkemesi Kararlarında LGBTİ+’lara Dönük Nefret Söylemi

AYM’nin, İHAM kararlarına paralel olarak Bakanlar Komitesi tavsiye kararındaki nefret söylemi tanımını benimsediği, yukarıda ortaya konulmuştu. Bu tanım çerçevesinde verdiği biri en güncel biri ise en fazla atıf gören iki karara yakından bakıp, LGBTİ+’lar tarafından yapılan başvurularda ulaştığı sonucu değerlendirmek, analiz açısından daha elverişli olacaktır.

AYM’ye göre “ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir.” ( Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, § 40 ). ^[11]“[N]efret söylemi” muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır. Nefret söyleminin saikinin ise salt o kişiye ilişkin bir aidiyet olgusundan ibaret bulunması gerekir. Bir gruba veya bir grubun üyelerine yönelik ifade, nefreti teşvik ediyorsa ve bu teşvikin sözde geçerli nedeni o gruba isnat edilen özelliklerse, bir grubun üyeleri sırf bu gruba üye oldukları için aşağılanıyor, genel çoğunluktan farklı görülüyor, toplumsal olumsuzlukların faili sayılıyorsa ya da bu grupların veya üyelerinin aşağılanmaları ve haklarından mahrum edilmeleri, maruz kaldıkları dışlama, baskı veya şiddet meşru gösteriliyor ise söz konusu düşünce açıklamasının nefret söylemi içerdiği kabul edilebilir. Nefret söyleminde, belirli bir gruba ait bulunduğu için hedef seçilmek suretiyle esasında kendisini o grupta tanımlayan tüm bireyler yönünden barış ve huzur içinde yaşama hakkına müdahale edilmektedir.( § 41 ) Bir haberde kendisine dönük ifadelerin nefret söylemi olduğu halde suç duyurusunun takipsizlikle sonuçlandırılmasının, Anayasanın 17. Maddesinde güvence altına alınan kişisel itibarın korunması hakkını ihlal ettiği iddiasını içeren başvuruda AYM, haber metnindeki ifadelere dönük yaptığı değerlendirme sonucunda bunların nefret söylemi olmadığı tespitine dayalı olarak kabul edilmezlik kararı vermiştir. Nefret söylemi olmaması nedeniyle de ifade sahiplerine karşı ceza hukuku mekanizmalarının uygulanmasının gerekli olmadığını, her ne kadar kişiye dönük ifadelerin üçüncü kişiler tarafından yöneltilen müdahale olduğunu belirtse de ceza hukuku mekanizmalarının son çare olması ilkesinden hareketle kişinin hukuk yolu ile giderim için tanınmış yollara başvurmaması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmediğine karar vermiştir. Ancak bu kararında AYM, nefret söylemi kullanılarak hakaret edildiği iddiasını içeren başvurular açısından, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları da dikkate alınmak kaydıyla, bireysel başvuru öncesinde hukuk yoluna gidilmeksizin sadece ceza muhakemesi yolunun tamamlanmış olması yeterli görülebilir değerlendirmesinde bulunmuştur.( § 37 ) Yani AYM genel kuruluna göre nefret söylemi kullanılarak sarfedilen hakaretlere karşı ceza hukuku mekanizmalarına başvurmak, başvuru yollarının tüketilmesi için yeterlidir. Zira “hoşgörünün ve bütün insanların onuruna aynı düzeyde saygının; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturduğu gerçeğinden hareketle “formaliteleri”, “koşulları”, “kısıtlamaları” veya “müeyyideleri” izlenen meşru amaçla orantılı olmak kaydıyla hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten veya haklı gösteren tüm ifade çeşitlerini önlemek ve hatta bunları cezalandırmak gerekli görülebilir.” ( Sinem Hun kararına atfen § 36 )

Yakın tarihli kararında AYM, Nefret Söylemi İçeren Açıklamalar Karşısında Devletin Pozitif Yükümlülüğü tartışmasını ayrı bir başlık altında yapmıştır (Mehmet Aytaç, B. No: 2017/26514, 11/2/2021, § 42 – 53 ).^[12] Üçüncü kişiler arasındaki şeref ve itibara dönük müdahalelerin devlet tarafından önlenmesini pozitif bir yükümlülük olarak tarif eden AYM, aksi durumun Anayasanın 17. Maddesinin ihlali anlamına geleceğini belirtmektedir. Bu yükümlülüğün ceza soruşturması yapma yükümlülüğü olarak anlaşılmaması gerektiğinin altını çizmekle birlikte, nefret söylemi temelli başvurularda bu yaklaşımın geçersiz olduğu da aynı kararda vurgulanmaktadır. AYM’ye göre “Nefret söylemi olarak kabul edilen düşünce açıklamalarına karşı söz konusu pozitif yükümlülüğü sebebiyle devlet, bu kapsamda sayılan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmek durumundadır.” ( § 45 ) Bir başlığı da “Nefret Söylemi Olarak Sınıflandırılabilecek Açıklamalar” olarak açan AYM, “ten rengi ve etnik köken, toplumsal cinsiyet, cinsel kimlik, cinsel yönelim, engellilik, siyasal aidiyet veya yaş kategorileri ile mülteci, göçmen, yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik nefret saikli ifadeler de nefret söylemi türlerinden kabul edilmelidir.” vurgusunu yinelemiştir. Çarpıcı şekilde Mahkeme, kabul edilemez bulduğu LGBTİ+’lara dönük nefret söylemi başvurusundaki kararına da bu kararında atıf yapmaktadır. İşte bu atıf, esasında birçok kere yapılan AYM kararlarında nefret söylemi incelemesini tekrar yapmaya vesile olmuştur.

Anayasa Mahkemesi, haberde geçen “Kaos GL isimli sapkınların derneğinin de avukatlığını yürüten Ankara Barosu’na kayıtlı Sinem Hun, ‘reklamda ırkçılık suçu işlendiğini’ iddia ederek savcılığa başvurdular.” ifadesi nedeniyle başvurucunun yaptığı bireysel başvuruda, başvuruyu kabul edilebilir bulmuş ancak esas incelemesinde ihlal bulunmadığına ilişkin karar vermiştir. (Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014 ) AYM’ye göre bu başvuru özelinde, özellikle ifadelerin nefret söylemi boyutu gözetilerek  ceza hukuku mekanizmalarına başvurmuş olmak yeterli görülmektedir. ( § 32, 33 ) Nitekim AYM başvurucunun hukuk yolu ile giderim mekanizmalarına başvurmamış olmasını, etkili bir başvuru yoluna başvurmamış olmak şeklinde yorumlamamış; başvuruyu kabul edilebilir bulmuş ve esas incelemesi yapmıştır. Yani söylemin nefret söylemi olduğunu hem ceza hukuku mekanizmalarına başvurmakla yetinilmesini yeterli görerek hem de söylemi analiz ederek iki yönden de doğrulamıştır. Sonuç olarak AYM ihlal kararı vermemiştir ancak ihlal kararı vermemesinin gerekçesi söylemin nefret söylemi olmaması değil, somut olayda nefret söyleminin muhatabının başvurucu değil, başvurucunun avukatlığını üstlendiği dernek olmasıdır. ( § 61 )

Bireysel başvuruya konu olayda zamanaşımı geçmediğinden, bu defa başvurucu dernek tarafından başvuru yolları tüketilerek konu AYM gündemine taşınmıştır. Başvurucu derneğin ihlal kararı elde edeceğine kesin gözüyle bakıldığını burada belirtmeliyiz. Zira AYM ikinci bölümü tarafından verilen ve ayrıntısı yukarıda açıklanan karar, söylemin nefret söylemi olduğu tespitinden hareketle ceza hukuku mekanizmalarına başvuruyu yeterli görerek esas incelemesi yapmış ancak muhatabın dernek olmamasından yola çıkarak ihlal bulunmadığına karar vermiştir. Ne var ki bu ikinci başvuruda AYM Birinci Bölümü, söylemin nefret söylemi olup olmadığını incelemekle sınırlı bir esas incelemesi yapmakla yetinip, AYM İkinci Bölümünün atıf yapılan kararındaki “Kaos GL isimli sapkınların derneği” ifadesinin nefret söylemi olduğu tespitinin aksine, nefret söylemi olmadığından yola çıkarak ihlal olmadığına ilişkin karar vermiştir.^[13]

AYM bu kararını verirken “sapkın” kelimesi özelinde değerlendirme yapmış, kelimenin Türk Dil Kurumu sözlüğündeki iki karşılılığından yalnızca birini baz alarak, söylemin nefret sonucu olmadığı sonucuna ulaşmıştır. AYM’nin bu değerlendirmeye ulaşırken, “haber” metni altındaki yorumları da incelediği görülmüştür, AYM’ye göre hedef aslında LGBTİ+’lar değil Yahudilerdir.

AYM, Komisyon tarafından verilen ve bu nedenle internet sitesinden yayımlamadığı başka bir kararında ise gene Kaos GL derneğine “sapkın” diye hitap da dahil olmak üzere nefret söylemi içeren bir yayına erişim engeli getirilmesine dönük talebin kesin olarak reddedilmesi üzerine yapılan bireysel başvuruda, bu defa nefret söyleminin ulaştığı boyut itibariyle hukuk yoluna başvurulmamasından yola çıkarak kabul edilemezlik kararı vermiştir. ( Kaos GL Kültürel Araştırma ve Dayanışma Derneği, B. No: 2018/10605, 25/9/2019 ) Sırf LGBTİ+ hakları savunucusu olmasından hareketle “Ahlaksızlığı meşrulaştırmak”, “gençleri sapkınlığa yöneltmek” ifadelerinin muhatabı olan başvurucu; haberde, bu ifadelerin yer aldığı görsellere erişimin engellenmesini talep etmişse de başvuru yollarında bunu elde edememesi üzerine AYM’ye başvurmuştur. AYM ise “hukuka aykırılığın ve gerçek dışılığın çok belirgin olduğu ve zararın süratle giderilmesinin zaruri olduğu haller dışında diğer ceza veya hukuk yollarının daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olduğu anlaşılmaktadır. Dahası başvurucu, açacağı çelişmeli bir hukuk davasında internet yayının kaldırma veya hazırlayacağı bir metni yayımlatma imkanına sahiptir” ( § 16 ) gerekçesine dayalı olarak başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle bu kararı vermiştir. “Daha yüksek başarı şansı” sunacağı öne sürülen diğer ceza yolları tüketildikten sonra önüne gelen başvurularda farklı gerekçelerle kabul edilemezlik kararları verdiğinin, yukarıdaki örneklerle ortaya konduğu dikkate alınırsa her bir başvurunun farklı gerekçelerle kabul edilemez bulunacağını ön görmek mümkündür.

Görüleceği üzere başvuru yollarında yani savcılık, mahkeme aşamalarında LGBTİ+’lara dönük nefret söylemi ile ilgili cezasızlık kültürü AYM’yi de etkisi altına almakta, belki de politik atmosferin de etkisi ile kendisiyle çelişmek pahasına kabul edilemezlik veya ihlal yokluğu kararları üretilmektedir.

AYM’nin yukarıdaki ihlal olmadığına ilişkin kararları nefret söylemi konusunda Mahkemenin, İHAM’dan ayrı bir hat çizme motivasyonunu göstermektedir. Örneğin İHAM, ulusal makamların takdir yetkilerine veya kendi yetkisinin ikincilliğine gönderme yaparken, ulusal hakimin ulusal kanun ve uygulamayı daha iyi bildiğine dikkat çekmektedir. Pekala Strasbourg Mahkemesinde çalışıp internet erişimi olan bir hakimden, Anayasa Mahkemesini ayıran en önemli fark; AYM hakiminin ülkenin iklimi konusunda da, yargısal kültür konusunda da, Türkçede kullanılan bir ifadenin bağlamının ne olduğu konusunda da ve bir kelimenin geldiği anlamlar konusunda da İHAM hakiminden daha elverişli bir koşulda olmasıdır. Bu anlamda AYM hakiminin TDK sözlüğüne değil; sapkın kelimesinin hangi bağlamda kullanıldığına dair objektif gözlem yapma yeteneği ve kararlılığına ihtiyaç vardır. İHAM’ın kararlarında ECRI’nin veya konusuna göre Venedik Komisyonunun raporlarına atıf yapması aslında mevzunun yalnızca objektif değil ülkesel uygulama açısından subjektif yönlerinin de dikkate alındığını gözler önüne sermektedir.

İfade özgürlüğüne ceza hukuku mekanizmaları kullanılarak müdahale edilmesi elbette son çare olarak görülmelidir. Bu anlamda nefret söyleminin şiddeti doğurma veya teşvik etme ihtimalinin araştırılması ihtiyacı, anlaşılabilir bir ihtiyaçtır. Bununla birlikte AYM bu incelemeyi yaparken; söylemin hangi koşullarda, hangi maksatla, kim tarafından, kimlerin etkilenip harekete geçme ihtimali bulunduğunu değerlendirerek yapmalıdır. Değerlendirmeyi yaparken de Avrupa Konseyi bölgesinde bulunan Türkiyeli LGBTİ+’lar açısından haklara erişimin dip seviyesinde olduğunu; Türkiye’nin LGBTİ+’ların haklara erişimine ilişkin göstergeler bakımından Malta ( %94 ), Belçika ( %74 ), Portekiz ( %68 ) seviyesinde değil; Azerbaycan’dan ( %2 ) sonra %4’lük skoruyla Konseyin en geri kalmış ülkesi olduğu hakikatini gözden kaçırmaması gerekir. Başka bir ifade ile salt “sapkın” sözünün sarf edilmesi yönünden bile sözün Türkiye’deki etkisinin Belçika’daki etkisinden farklı olabileceğini göz önünde bulundurması gerekir. ^[14]

Sonuç

LGBTİ+ hakları bakımından AYM’nin, olumsuz yönü ağır basan gel git hali yeni örneklerle çoğaldıkça, hukukçular açısından bu tip başvurular bakımından Anayasa Mahkemesinin etkili bir iç hukuk yolu olup olmadığı tartışması bir zorunluluğa dönüşebilir. Bu gel git hali birebir aynı konuda bile farklı karar verme örneğinden açıkça görülmektedir.

AYM’nin kamu makamlarının benzer tasarruflarına karşı yapılan bireysel başvurularda farklı standartlar uygulayarak kabul edilmezlik kararı verebildiği gözlemlenmektedir. AYM yakın tarihli bir kararında^[15] ( İsmail Sarıkabadayı ve diğerleri, B. No: 2016/23696 ) il genelinde ilan edilen basın açıklaması yasağı nedeniyle basın açıklaması yapamayan başvurucular yönünden yürütmeyi durdurma aşamalarının tüketilmesini, başvuru yolunun tüketilmesi kriteri yönünden yeterli görmüş; ilk derece mahkemesinin nihai kararını incelemeye dahi gerek görmeden ihlal kararı vermiştir.

Buna karşın basın açıklaması dahil her türlü etkinliği süresiz ve genel olarak yasaklayan valilik kararına karşı yürütmeyi durdurma aşaması tamamlandıktan sonra yapılan bireysel başvuruda^[16] bu defa derece mahkemesinin yasaklama kararını iptal ettiğinden bahisle kabul edilmezlik kararı vermiştir. ( Kaos Gey ve Lezbiyen Kültürel Araştırmalar ve Dayanışma Derneği (2), B. No: 2018/10351, 7/9/2021 ) İHAM başvurularında bu farklı standartların altının net olarak çizilmesi, ayrımcılık yasağı bakımından verdiği ihlal kararı sayısı oldukça düşük olan AYM’nin bu konudaki eğiliminin İHAM düzeyinde tartışılmasını da sağlayacaktır.

Gene de ihlal kararı elde etme ve bunu iç hukuka yansıtma için geçen süreler göz önüne alındığında hukukçular AYM’yi eleştirmeli ancak onun gerçekten eleştirilen haliyle dahi olsa İHAM standardında kararlar üretecek bir mahkemeye dönüşmesi için de çabalamalıdır. 

Türkiyeli başvurucu gerçek kişiler ve onların temsilcileri olan avukatlar açısından nefret söylemi konulu bireysel başvurularda ülke raporlarından olabildiğince çok faydalanılmalıdır. Bu anlamda güncel olmasa dahi ECRI raporları; gözlem ve araştırma yapan yerel ve uluslararası insan hakları kuruluşlarının raporları, spesifik olarak nefret söylemi üzerine bulgulara yer veren tematik raporların bireysel başvurularda dayanak olarak kullanılması; özellikle İHAM aşamasında yapılacak tartışmalar açısından önem kazanmaktadır.

Tazminat yolu ile giderimin caydırıcı bir etkisinin olmadığı, Kaos GL tarafından elde edilen tazminat kararlarına rağmen^[17] Kaos GL’yi hedefleyen nefret yayınlarının azalmak bir yana artarak devam etmesinden anlaşılmaktadır.^[18] Gene de pilot nitelikli tazminat davaları açıp, elde edilen tazminat kararlarının takip eden süreçteki nefret söylemi yoğunluğunu azaltmadığını AYM’ye taşınan bireysel başvurular yoluyla göstermek; AYM’nin işaret ettiği hukuk yolu ile giderim mekanizmasının etkisizliğini ve ceza hukuku mekanizmasının hangi ihtiyaca tekabül ettiğini AYM’ye tartıştırmak için benimsenebilir. Ancak bu durumda dahi nefret söylemine karşı ceza hukuku mekanizmalarını işletmenin İHAS açısından bir gereklilik, yer yer zorunluluk olduğu gözden kaçırılmamalı; tazminat davası açmanın da şikayet haklarının kullanılması önünde bir engel olmadığı unutulmamalıdır.

* Bu yazı, Avrupa Birliği'nin mali desteği ile hazırlanmıştır. İçeriğin sorumluluğu tamamıyla KAOS GL’ye aittir ve AB’nin görüşlerini yansıtmamaktadır.

Etiketler: insan hakları, medya, nefret suçları